گفت وگو با حضرت آيت الله العظمى صانعى«دام ظله» پيرامون قاعده عدالت
پژوهشكده فقه وحقوق
پژوهشگاه علوم وفرهنگ اسلامى
كتاب «قاعده عدالت در فقه اماميه» را پژوهشكده فقه و حقوق پژوهشگاه علوم و فرهنگ اسلامی منتشر کرده است.
پژوهشگاه علوم وفرهنگ اسلامى
كتاب «قاعده عدالت در فقه اماميه» را پژوهشكده فقه و حقوق پژوهشگاه علوم و فرهنگ اسلامی منتشر کرده است.
1 ـ ظلم را به عقلى و عرفى تقسيم كرده اند، آيا به نظر شما ميان منشأ حكم عقلى وعرفى ظلم تفاوتى وجود دارد؟
2 ـ در تقسيم ديگر ظلم (اعم از عرفى و عقلى) را به تعليقى و تنجيزى تقسيم كرده اند، ظلم تعليقى را مقيّد به عدم تجويز شارع و ظلم تنجيزى را مطلق دانسته اند كه با تجويز شارع معارضت دارد. در نظر حضرت عالى آيا جنين تقسيمى صحيح است؟ يعنى آيا عقل و عرف ظلم تعليقى دارند يا نه؟
3 ـ فرموده ايد: معيار در تشخيص مخالفت حكم روايت با قرآن (مثلا در آيات نفى و نهى از ظلم) عرف است. چگونه از اين مسئله نتيجه مى گيريد كه معيار در تشخيص ظالمانه بودن حكم نير عرف است؟ نكته اى كه شايد ادعا شود اين است كه ملازمه اى ميان اين دو مطلب نيست. چه بسا معيار تشخيص مخالفت با قرآن را عرف بدانيم ولى معيار تشخيص ظالمانه بودن را شرع يا حكم قطعى تنجيزى عقل بدانيم. پس وظيفه عرف در اين زمينه عبارت از تطبيق آن چه شرع و عقل ظلم مى دانند با مفاد روايت است.
4 ـ آيا مصاديق ظلم در عرف هاى متفاوت يا زمان هاى متفاوت تغيير مى كند يا نه؟ در صورت پاسخ مثبت، معيار در تشخيص مخالفت حكم روايت با قرآن (در آيات نفى و نهى از ظلم) عرف چه زمانى است؟ سه احتمال وجود دارد :
أ) عرف زمان شارع ؛
ب) عرف هر زمان براى مردم همان زمان ؛
ج) عرف مشترك ميان همه زمان و مكان ها و فرهنگ ها .
5 ـ در سؤال چهارم اگر احتمال اول صحيح باشد، حكم سه صورت زير چگونه است :
الف) مى دانيم آن حكم در زمان ما ظلم عرفى است ولى نمى دانيم در زمان شارع ظلم بوده است يا نه؟
ب) مى دانيم آن حكم در زمان شارع ظلم ولى مى دانيم كه امروز ظلم است .
ج) نمى دانيم در زمان شارع ظلم بوده يا نه ولى مى دانيم كه امروز ظلم است .
6 ـ در سؤال چهارم ، اكر احتمال دوم صحيح باشد، بدين معنا خواهد بود كه ممكن است حكمى در گذشته مخالف قرآن نبوده ولى امروز مخالف قرآن باشد. در اين حالت پاسخ دو اشكال زير را چگونه بايد داد :
الف) ظاهر روايات «عرض اخبار به قرآن» نفى صدور خبر مخالف قرآن است درحالى كه احتمال فوق نفى صدور نمى كند .
ب) بنابراين احتمال، شريعت تابع عرف است نه عرف تابع شريعت .
7) در سؤال چهارم، اكر احتمال سوم صحيح باشد، وما امروز بدانيم حكمى در فرهنگ ما ظالمانه، و به تبع، مخالف قرآن است، از چه راهى مى توان احراز كرد كه اين حكم در همه زمان ها، حتى درآينده، ظالمانه است .
8) در فلسفه حقوق گفته مى شود كه اگر حكمى بانگاه كلان و نسبت به غالب موارد عادلانه بود، اجراى اين حكم حتى در مواردى كه به طور غير غالب و با نگاه فردى ظالمانه باشد، داراى مصلحت است ؛ چرا كه نظم اجتماعى و عدالت به معناى تساوى حقوق اقتضا مى كند كه اين حكم در همه موارد جارى شود. آيا در تشريع اسلامى نيز در عادلانه بودنِ احكام اين نكته لحاظ شده است يا اسلام، عادلانه بودنِ حكم را درباره تك تك مصاديق خارجى نير به عنوان قيد جعل اخذ كرده است .
9) اگر حكمى از ديدگاه عرف ظالمانه بود روايتى در ثبوت آن حكم ظالمانه وجود داشت، وضعيت آن روايت در موارد ذيل چگونه است؟
الف) دلالت روايت برآن حكم ظالمانه به شكل عموم باشد .
ب) دلالت روايت برآن حكم ظالمانه به شكل اطلاق باشد .
ج) دلالت روايت برآن حكم ظالمانه به شكل صريح و مطابقى باشد .
10 ـ مرجع تشخيص ظالمانه بودن حكم در ظلم عرفى عرف عام است يا عرف خاص (متخصصين حقوق و...)؟
ج 1 ـ گرچه غالباً بلكه دائماً عقل وعرف در مصاديق ظلم ومنشاء آن هماهنگ مى باشد، ولى به هر حال اگر عرف بنظرش چيزى را از مصاديق ظلم دانست وعقل با موشكا فيها ودقّتهاى عقلى آن چيز را ظلم ندانست نظر عرف در تطبيق احكام مترتّبه در شرع بر ظلم متّبع است ونظر عقلى غير متّبع چون لسان ادلّه احكام لسان عرف و مردم است و مسأله ذكر شده از موارد مسأله مسلّم در فقه است كه گفته شده كه نظر عرف بر دقّتهاى عقلى مقدّم است و برهمين اساس هم فتواى همگان بر عدم نجاست رنگ باقيمانده از خون مثل لباس و غيره مى باشد ؛ چون رنگ خون عرفاً خون نبوده و معيار در فهم ادلّه همان عرف است، گرچه از نظر عقلى عرض بدون جوهر تحققش محال است پس خون بارنگش هم موجود است و از جهت دقّت عقلى بايد نجس باشد لكن آن نظر متّبع نبوده وفتواى بر طبق آن و حكم به نجاست لباس شسته شده كه رنگ خون در آن مانده بر حسب نظر همگان فتواى به غير ما أنزل الله و بر خلاف موازين فقهى مى باشد .
ج2 ـ اصولا چنين تقسيمهائى كه بر مى گردد به عدم حرمت قسمى از ظلمها و اينكه شارع اجازه ظلم را بدهد عقلا ونقلا و ضرورة من المذهب تمام نمى باشد ؛ چون قبح ظلم قبح ذاتى است نه بالوجوه و الاعتبار تا بتواند مورد جواز شرعى قرار گيرد پس عقل هم حكم بقبح همه مصاديق آن دارد و الأحكام العقليّة الذاتية غير قابلة للتخصيص لا من الشارع ولا من قبله .
امّا من قبله فواضح للزوم التناقض في حكم العقل ودركه وهو كماترى .
و امّا من الشرع و النقل فلرجوعه إلى تجويزه الظلم القبيح ذاتاً ومسألة حكم العقل التنجيزي والتعليقي إنّما تكون في باب مثل الحجيّة واصل البراءة فإنّ حكم العقل بالبراءة مثلا موقوف ومعلّق على عدم جعل الشارع إيجاب الاحتياط وكذلك حكمه بحجيّة بناء العقلاء الممضاه شرعاً معلّق على عدم ردع الشارع عنها بل لا يخفى عليك انّ حكمه في امثالها معلّق وموقوف من اوّل الأمر وليس له في امثالها إلاّ الحكم التعلقيقي والموقوف على امر من الأمور ففي الحقيقة لا تقسيم في حكم في أمثالها كما أنّ دخالة الشارع ليست دخالة في حكمه بل بيان للمعلّق والموقوف عليه والموضوع الذي اناط العقل حكمه بنفسه على ذلك المعلّق والموقوف عليه ففي الحقيقة بيان الموضوع أيضاً يكون بنظر العقل وتعليقه فتدبّر جيّداً .
ج 3 ـ در تماميّت نظر عرف در تشخيص مخالفت روايات با قرآن كه از امور مسلّمه در حجّيت أخبار آحاد است، و در روايات، پيامبر اسلام وائمه معصومين صلوات الله عليهم اجمعين عنايت زيادى روى آن داشته اند، هيج گونه فرقى در مخالفت مفهومى يا مصداقى ديده نمى شود چون آن روايات هم مثل بقيّه ألسنه ادلّه محوّل به نظر عرف است (وَمَا أرسلنَا مِن رسول إلاّ بِلسانِ قَوْمِهِ)([1]) ونظر عرف تبعاً لسيّدنا الاستاذ الامام (سلام الله عليه) وغيره من المحققين همانطرز كه در فهم مفهوم معتبر است در تشخيص مصاديق هم معتبر است و هر دو بر مى گردد به فهم از دليل و لسان آن كه لسان قوم است و كتاباً وسنّةً وسيرةً وبناءً معتبر مى باشد .
وبالجملة اگر نگوئيم كه اصولا معانى و مفاهيم كلّيه كمتر نياز به عرف دارد و خود بخود روشن است به طور قطع آنچه نياز به عرف در آن مسلّم است تشخيص مصاديق نسبت به آن مفهوم ارتكازى مى باشد وإلاّ اگر تشخيص مصداق را مربوط به عرف ندانيم اگر نگوئيم جائى نمى ماند براى عرف چون مفهوم ارتكازى روشن است حداقل نياز به عرف در حدّ بسيار اندك ونادر خواهد چرا كه معمولا عرف هم نمى تواند يك مفهوم جامع از آنها را تعريف نمايد گرچه مى تواند معنى و مفهوم ارتكازى خود را بر مصاديق تطبيق نمايد ألا ترون أن مفهوم الماء وتعريفه مع ماله من الوضوح في ارتكاز العرف على النحو الجامع لجميع اقراده المانع عن غيره بيّن ولا مبيّن ولذلك وقع الشك في بعض المصاديق للماء المضاف من أنّه ماء أؤ ماء مضاف .
ج 4 ـ أوّلا : اختلاف در مصاديق ظلم را اوّل بايد پيدا كرد و بعد قضاوت نمود تا قضاوت نسبت به يك امر واقعى باشد ولكن على أي حال عنوان ظلم در قرآن وسنت قطعيّة مثل عنوان ضرر و حرج است كه مورد نفى قرار گرفته و لسانشان حاكم بر ادلّه أحكام است پس هرچه درباره آنها نسبت به مصاديق متفاوتش گفته شود درباره ظلم هم همان گفته مى شود و همانطور كه در رابطه با موضوع آن دو قاعده حاكمه (لا حرج ولا ضرر) بر همه ادلّه احكام معيار تحقق مصداق آنها در هر زمانى براى أهل آن زمان مى باشد و مى شود يك امرى زمانى مصداق حرج و ضرر و حاكم بر اطلاق دليل حرمت آن امر باشد و آن امر و موضوعش براى كسى كه در آن زمان كه زمان حرج است جائز باشد و در زمان ديگر حرام، همان معنى در رابطه با ظلم هم جريان و سريان دارد و معيار تشخيص فقيه است و معيار هم همان زمانى است كه مورد روايت مصداق ظلم است و لذا فقيه كه چنين تشخيص داده يعنى تشخيص مخالفت روايت با حرمت و قبح ظلم را داده روايت به نظر او حجّت نيست و يردّ علمها آلى أهلها و در همان حال ممكن است فقيه ديگرى آن روايت را مخالفت كتاب نداند چون موردتش را ظلم نمى داند و حكم مدلول آن روايت را ظالمانه نمى داند و خلاصه باب انفتاح اجتهاد مقتضى اختلاف در انظار و دقتهاست .
ج 8 ـ دأب اسلام در قانونگذارى دأب قانونگذاران به عدل و به حقّ است و خود دأب در قانونگذارى را هم ميتوان از مصاديق لسان قوم گرفت : (وَمَا أَرسَلْنَا مِن رَسُول إلاّ بِلسَانِ قَومِهِ)([2]) و نا گفته نماند كه مفروض در سؤال اصولا ظلم قانونى محسوب نشده چون در قانون رعايت حال همگان و يا غالب افراد مى شود و خلاصه ظلم كلّ شيء بحسبه .
ج 9 ـ بمقدار ظالمانه بودنش چون خلاف قرآن است از حجّيت ساقط مى شود كما اينكه روايت صريح چنانچه مخالف قرآن باشد از حجّيت ساقط مى شود و روايات دالّة بر عدم حجيّت اخبار مخالف با كتاب، به حكم اطلاق و عمومش همه و همه موارد ذكر شده در سؤال را شامل مى شود و ناگفته نماند لسانها آب عن التخصيص و كيف يمكن التخصيص في مثل قولهم(عليهم السلام) «وما جاءكم يخالف القرآن فلم أقله»([3]) أو «فهو زخرف»([4]) .
1 . (مربوط به پاسخ 1) : قياس عدالت با ديگر موضوعات مع الفارق است ؛ زيرا نجاست خودش موضوع حكم قرار گرفته است و احراز موضوع به دست مكلّف است. ولى اين كه عدالت مستقلا و در همه موارد موضوع حكم باشد محل بحث و اشكال است .
2 . (مربوط به پاسخ 2) : صحيح است كه قبح ظلم ذاتى است نه بالوجوه و الاعتبار امّا قبح مصاديق آن مى تواند بالوجوه و الاعتبار باشد. مثلا قبح كذب بالوجوه والاعتبار است، اگر مصداق ظلم باشد قبيح است و اگر مصداق عدل باشد حسن خواهد بود. به عبارت ديگر، بنابر آن چه در صفحه 3 سطر 13 بيان فرموديد معيار تحقّق مصداق عدالت و ظلم در هر زمان براى اهل آن زمان مى باشد و مى شود يك امرى زمانى مصداق ظلم باشد و حاكم بر اطلاق دليل جواز آن امر باشد، و آن امر و موضوعش براى كسى كه در آن زمان كه زمان ظلم است حرام باشد، و در زمان ديگر جايز باشد و معيار هم همان زمانى است كه مورد روايت مصداق ظلم است .
3 . (مربوط به پاسخ 3) : اگر تشخيص مصاديق عدل و ظلم را برعهده عرف بدانيم كافى بود كه خداوند فقط حرمت ظلم و وجوب عدل را تشريع كند. اگر گفته شود مردم برخى از مصاديق را نمى توانند تشخيص دهند اشكال مى شود كه مايز ميان موارد توانايى و عدم توانايى چيست؟ اگر ورود و عدم ورود دليل شرعى بر يك حكم را مايز بدانيد شناخت عرف را به كلّى از تأثير گذارى بر نصوص انكار كرده ايد و اگر تشخيص خود عرف را مايز بدانيد عرف در همه جا خود را قادر به شناخت مصداق عدل و ظلم مى داند .
4 . (مربوط به پاسخ 3) : تحول مصاديق عدل و ظلم مى تواند مناشىء مختلف داشته باشد. برخى از مهم ترين اين مناشىء عبارت است از :
الف) عدم اعتقاد به اصول و ارزش هاى اسلامى در جامعه جديد ؛
ب) تعطيل شدن برخى از احكام در جامعه، به گونه اى كه اجراى باقى احكام در آن جامعه ظلم محسوب شود. مثلا تعطيل شدن قانون وجوب نفقه بر مردان و قانون نصف بودن ارث يا ديه زن ؛
ج) تحوّلات تكنولوژى . مثلا امروز ابزار كشاورزى پيشرفت كرده است و يك نفر مى تواند زمين هاى فراوانى را احيا كند. پس حكم «من حاز ملك» امروز بايد محدود شود و اطلاق آن ظالمانه شمرده مى شود .
آيا به نظر شما درهمه اين موارد تشخيص عرف ملاك است؟ به طور دقيق بفرماييد كدام منشأ تغيير مصداق عدل و ظلم را مانع از ملاك بودن نظر عرف نمى دانيد؟
5 . (مربوط به پاسخ4) : ظاهر روايات «عرض اخبار به قرآن» نفى صدور خبر مخالف قرآن است، در حالى كه اگر حكومت ادلّة نفى ظلم را بر ادلّه احكام بپذيريم نتيجه اش نفى صدور خبرى كه مشتمل بر حكم ظالمانه است نمى باشد . از سوى ديگر حضرتعالى در مباحث مختلف، به جاى تمسك به حكومت، به روايات «عرض اخبار به قرآن» تمسّك فرموده ايد. به نظر شما آيا نتيجه اين دو نحوه استدلال متفاوت نيست؟ در صورت تفاوت، مجراى هر استدلال چه تفاوتى با ديگران دارد .
6 . (مربوط به پاسخ 4) : مسئله اختلاف دو فقيه در ظالمانه دانستن يا ندانستن حكم يك روايت، مسلّم است. آن چه محلّ سؤال است، اين است كه حكمى در يك زمان ظالمانه باشد وهمان حكم در زمان ديگرى عادلانه باشد. بدون اين كه فقيه زمان دوم فقيه زمان اوّل را تخطئه كند. در موردى كه حضرتعالى بيان فرموده ايد يك فقيه، فقيه ديگر را تخطئه مى كند .
7 . (مربوط به پاسخ 4) : گرچه در مباحث قواعد فقهى «قاعده لا حرج» مطرح شده است و آن را حاكم بر همه ادله احكام دانسته اند، امّا درباره قاعده «نفى ظلم» يا «عدالت» سخنى نگفته اند. اگر شما قاعده «نفى ظلم» را مانند قاعده «لا حرج» مى دانيد، لطفاً بفرماييد چه نكته يا نكاتى باعث شده است كه فقها از اين قاعده سخن نگويند؟
8 . (مربوط به پاسخ 4) : گرچه فقها قاعده «لا حرج» را پذيرفته اند، امّا آن را فقط در امورى جارى كرده اند كه دليل خاص بر نفى حكم وجود دارد. آيا اين سيره فقهى كاشف از ارتكاز متشرعه زمان معصوم(عليه السلام) نيست و باعث نمى شود قاعده «لا حرج» از حيّز استناد خارج شود؟ مانند همين سخن در قاعده «عدالت» يا «نفي ظلم» مطرح مى شود .
9 . (مربوط به پاسخ 8) : مقصود از غالب افراد چيست؟ آيا غالب افراد يك زمان يا غالب افراد همه زمان ها؟
مثلا فرض كنيد حكمى نسبت به غالب مردم زمان ما ظلم باشد ولى نسبت به غالب انسان ها در طول تاريخ گذشته تا حال، يا گذشته تا آينده ظلم نباشد ؛ در اين حالت معيار چيست؟
10 . (مربوط به پاسخ 9) : ظاهر اين روايات نفى صدور روايت مخالف قرآن است. چگونه مى تواند مخصّص يا مقيّد روايتى باشد كه فقط به عموم و اطلاق خود ظالمانه است؟ بله، اگر دليل حكومت را مطرح كنيد حكومت مى تواند افاده تخصيص يا تقييد كند .
11 . (مربوط به پاسخ 9) : دليل حاكم حتماً بايد لفظى باشد، از سوى ديگر عقل به عدالت تشريعي حكم مى كند و با وجود دليل عقلى در نفى ظلم، جميع ادله لفظى نفى ظلم ارشادى مى شود . آيا با اين حال دليل عقلى و دليل ارشادى مى توانند حاكم باشند؟ امكان دارد براى رهايى از اين اشكال، حكومت را هم مطرح نكنيم و به جاى آن دليل لبّى متّصل «نفى ظلم» را مقيِّد همه احكام اسلام بدانيم. در اين حالت آيا نبايد فقط ارتكاز زمان شارع را به عنوان دليل لبّى متّصل قرار دهيم؟ يا باز مى تواند ارتكاز هر زمانى را معيار براى حكم همان زمان دانست؟
n ـ حضرتعالى از كسانى هستيد كه در مباحث فقهى و كتاب هايتان عدالت را به عنوان معيارى براى شناخت صحت و سقم روايات به كار برده ايد. بخشى از سؤال هاى ما را بيشتر پاسخ فرموديد سپس ما بر اساس پاسخ هاى شما، سؤال هاى ديگرى را خدمتتان ارائه كرديم . به نظر مى رسد براى منقح شدن بيشتر قاعده عدالت، در دو زمينه بايد بحث بشود: يك بحث درباره مبانى اين قاعده، و ديگرى درباره ادله آن است. از ميان مبانى قاعده عدالت به سه مبناى مهم آن اشاره مى كنم كه اگر موافق باشيد، بحث خود را از اين مبانى شروع كنيم . يكى اين است كه آيا مصاديق عدالت همواره متغير است يا همواره ثابت، و يا برخى ثابت و برخى متغيّر است؟ مبناى دوّم اين كه، اگر مصاديق متغير دارد، ارتباط تغيير مصداق با تغيير حكم شرعى بعنوان ارتباط عالم ملاك و عالم جعل احكام چگونه است؟ و مبناى سوم اين كه بشر تا چه حدّ توانايى شناخت مصاديق عدالت را دارد؟ بعد از بحث از مبانى، بحث ادلّه مطرح مى شود. يك دليل را شما در درس ها و كتاب هاى فقهى تان مطرح فرموديد و آن مخالفت روايت با قرآن است. در صورتى كه روايت ظلم عرفى باشد، يعنى از ديدگاه عرف ظلم باشد، در اولين پاسخى كه به سؤال هاى ما ارائه فرموديد، بحث حكومت ادله عدالت بر ادله احكام را نيز بيان فرموديد؛ مانند حكومت قاعده لا حرج و لا ضرر. برخى نيز دليل ديگرى گفته اند و آن تقييد ادله احكام است به دليل لبّى عدالت، نه به شكل حكومت؛ يعنى مردم به صورت ارتكاز ذهنى ظلم را نمى پذيرند و هر جا كه روايت حكم مطلقى را گفته باشد، خودشان مصاديق ظلم آن را خارج مى كنند. اگر اجازه بفرماييد، در اين مصاحبه، از بحث مبانى شروع مى كنيم و يا از هر بحث ديگرى كه شما مى خواهيد .
o ـ شما شروع كنيد. هر جا كه نياز باشد، مطلبى را عرض خواهم كرد .
n ـ مصاديق عدالت و ظلم تا چه اندازه تغيير مى كنند؟ و منشأ اين تغييرات چيست؟
o ـ بسم الله الرحمن الرحيم . من از كار شما آقايان و تحقيقات پژوهشكده، مخصوصاً از اين كه در اين گونه مسائل تحقيق مى كنيد، خيلى خوشحال هستم . به هر جال، ما موظفيم هميشه تحقيقى بر تحقيقات حوزه هاى علميه بيفزاييم. اساساً امروزه در تمام مراكز علمى دنيا اين گونه است كه به طور مرتب بر تحقيقات شان افزوده مى شود و نوآورى هايى به وجود مى آيد كه بسيار هم ارزنده است. متأسفانه در حوزه هاى علميه، گرچه به اين جهت هم اهتمام شده، اما اين امر به عنوان يك اصل قرار داده نشده كه بر مبانى جديدى كار كنيم. البته امام خمينى سلام الله عليه روى مبانى كار كردند و مبانى جديدى را ارائه فرمودند؛ از جمله ايشان در قاعده لا ضرر، مبانى جديدى را ارائه فرمودند و آقاى خوئى(قدس سره) هم در مسأله شهرت مبناى جديدى را ارائه فرمودند و هم چنين در مباحث ديگر . اين مبانى تقدير است و از مرحوم نائينى و آخوند گرفته شده است. شيخ هم بنيانگذار اصل تحقيق بوده است. بزرگان ما هم در حوزه ها به اين كار اهتمام داشته و به خوبى هم تحقيق كرده اند. اما به نظر بنده، در فقه يك سرى از تحقيقات مثل مسئله عدالت، مخالفت با كتاب، چندان مورد توجه قرار نگرفته اند. در بحث مخالفت با قرآن، ما در بعضى موارد مى بينيم كه وقتى روايت كم بوده، چون خواسته اند روايت را كنار بگذارند، بحث مخالفت با قرآن را مطرح كرده اند ؛ اما جايى كه روايات زيادى بوده، فتواهم بوده، آن جا مطرح نشده است . به عنوان نمونه ، در باب قصاص روايات زيادى داريم و ما هم در كتاب القصاص آنها را آورديم([6]) كه اگر مردى زنى را بكشد و اولياى زن بخواهند مرد را بكشند، بايد نصف ديه را به اولياى مرد بدهند و بعد او را قصاص كنند. تازه مى گويند كه قبلا بايد ديه را بدهند. اينها فروع مسئله است. در مقابل، اگر زنى مردى را كشت، اولياى مرد اين زن را مى كشند. معروف بين فقها همين فتواست، وچيزى هم در مقابل داده نمى شود. روايات هم به همين معنا اشاره دارد. در اين جا روايتى از ابى مريم نقل شده است و مضمونش اين است كه اگر زنى مردى را بكشد و اولياى مرد بخواهند زن را بكشند، اولياى زن بايد بقيه ديه را به مرد بدهند ؛ با اين كه چنين روايتى هست، ولى در كتاب قصاص مورد تعرّض قرار گرفته ـ در تهذيب شيخ هست([7]) ـ شيخ وقتى كه مى خواهد اين روايت را رد كند، مى گويد اين مخالف قرآن است ؛ براى اين كه مخالف «النفس بالنفس»([8]) است و بنابراين آيه ـ «النفس بالنفس» ـ ديگر چيزى نبايد بدهند. وى هم چنين اين روايت را مخالف سنت دانسته است([9]) . ما مى بينيم همين نكته در آن جاهم وجود دارد ؛ يعنى هنگامى كه اولياى زن مى خواهند مرد قاتل را بكشند، در آن جا مخالفت با قرآن را مطرح نكرده، ولى در اين جا آن را مطرح ساخته است .
نمونه ديگرى را عرض مى كنم . برخى از بزرگان فقهاى ما (قدس الله اسرارهم) فرمودند كه پسر بزرگ بايد نمازهاى پدر را قضا كند، ولو فوت شدن نماز ناشى از عمد وطغيان باشد . در روايات گفته شده است كه اكبر اولاد يا ولّى قضا مى كند([10])برخى از فقهاى ديگر، در اين جا اين شبهه را مطرح كرده اند كه اين حكم خلاف اين آيه قرآن است كه مى فرمايد : «لا تزر وازرة وزر اُخرى»([11]) ؛ يعنى كسى «وزر» ديگرى را نمى تواند به دوش بگيرد .
او نمازش را از روى طغيان ترك كرده است ، پس چرا پسر بزرگ او بايد قضا كند. بدين جهت، برخى فقها، كه امام خمينى (سلام الله عليه) نيز از آنهاست . اين حكم را در موردى جارى كردند كه ترك نماز با عذر بوده باشد ؛ مثل اين كه پدر به مسافرتى رفته و يا مريض شده و نتوانسته نماز خود را ادا كند. در اين جا اسلام اين بزرگوارى و ارفاق را كرده و قضاى نمازهايى را كه پدر در مدت بيمارى نخوانده، بر پسر بزرگ واجب كرده است. درباره استيجار نماز براى ميّت، شهيد در ذكرى مطالبى گفته و سيد بن طاووس هم رساله مفصلى در اين باب نوشته است . يكى از اشكالاتى كه در آن جا شده، اين است كه گفته اند استيجارى نماز براى ميت وجه ندارد، و نماز براى ميت خواندن فايده اى ندارد ؛ براى اين كه قرآن قرموده : (وإنّ ليس للإنسانِ الاّ ما سعى)([12]) .
حدود شش هفت جواب براى استدلال به اين آيه داده اند([13]) . به هر حال، در برخى موارد، فقها به دنبال اين مخالفت با قرآن رفته اند و خوب جواب داده اند ؛ اما موارد ديگرى در فقه ما هست ـ البته ادعا نمى كنم كه اين موارد زياد است ـ كه فقهاى ما (قدس الله... اسرارهم) به مسئله مخالفت با قرآن يا مسئله عدالت نپرداخته اند .
به طور كلّى اصل مبناى بنده اين است. بايد اول اصل مبنا را بپذيريم و بعد بياييم به سراغ اشكال هايش .
مبناى اوّل : اين است كه روايات خلاف قرآن و خلافت سنّت، حجت نيست. تعبيرهاى مختلفى شده: يا تعبير اين است كه «جنين رواياتى از ما صدر نشده»([14])، يا اين كه «زخرف است»([15])، و گفته شده: «فاضربوا به عرض الجدار»([16]) قطع نظر از سخنانى كه ائمه و خود پيغمبر كه فرموده اند: «روايات ما را بر قرآن عرضه كنيد اگر مخالف آن بود، به روايت عمل نكنيد» ، اصلا حديث ثقلين نيز به اين معنا دلالت مى كند. حديث ثقلين مى گويد كه كتاب و عترت «حبلان ممدودان من السماء إلى الارض لن يفترقا حتى يردا عليّ الحوض»([17]) ؛ اينها با هم اند وجدا نمى شوند. اگر در روايات وارد شده از عترت(عليهما السلام) ، مطلبى بر خلاف قرآن باشد، عترت از قرآن جدا خواهد شد .
بنابراين با قطع نظر از روايات بسيارى كه ما داريم و شيخ(قدس سره) در رسائل([18])مطرح ساخته ديگران هم مطرح كرده اند، خود حديث ثقلين نيز همين را مى گويد . پس اين كه اصل است كه روايات مخالف با قرآن، حجت نيست. البته فرموده اند كه منظور مخالفت به نحو تباين است ؛ چون اگر مخالفت به نحو عام و خاص باشد، فرموده اند كه اين اصلا مخالفت نيست. اساساً دأب و ديدن قانونگذارى اين گونه است كه اول، عام و بعد خاصّ مى آيد. اصلا از نظر قانونگذارى و مقام اثبات خاص و عام با هم تخالف ندارند . اگر چه موجبه جزئيه از نظر تكوين، نقيض سالبه كليه است، اما در عين حال گفته اند عام و خاص باهم مى سازند و اين دو را با حمل عام بر خاص با يكديگر جمع مى كنند و مى گويند تعارض اين جا و جود ندارد .
اما اگر تباين داشته باشد، آن جا مخالف حساب مى شود يا اگر خاصى است كه وقتى آن را با آن عام قرآنى حساب مى كنيم، مى بينيم اين عام قرآنى قابل تخصيص نيست ؛ زبان آبى از تخصيص است . از باب نمونه، در باب ربا برخى از فقها سه مورد را استثنا كرده اند : رباى والد و ولد، رباى ذمّى، رباى زن و شوهر . گفته اند كه در اين موارد، ادله حرمت ربا با روايات تخصيص خورده است([19]) . سيد مرتضى(قدس سره)از كسانى بود كه اول اين قول را قبول نداشته([20]) ، امّا بعد دوباره قول مشهور را پذيرفته و به جواز ربا در اين موارد قائل شده است([21]) . به نظر بنده با قطع نظر از سند، نمى شود به اين روايات عمل كرد ؛ چون لسان آيات و روايات ربا، لسانى است كه قابل تخصيص نيست و حكم آن با غلظت و شدّت بيان شده : (فأذنوا بحرب من الله ورسوله)([22]) ؛ اگر مى خواهيد ربا بخوريد، آماده جنگ با خدا و پيغمبر بشويد. مرحوم سيد هم در ملحقات عروة([23]) روايتى را ـ من خود آن را نديده ام ـ از امام صادق(عليه السلام)به سند صحيح ايشان نقل كرده است كه : «عن الصادق(عليه السلام) : درهم من ربا اشدّ من سبعين زنيه كلّها بذات المرحوم في بيت الله»([24]) . اين حكم را كه با اين غلظت بيان مى شود، نمى شود تخصيص زد و گفت كه مثلا رباى پدر و فرزند مانعى ندارد . كه پدر فرزند را بيچاره كند و به روز سياه بنشاند يا مانعى ندارد كه زن، شوهر را بيچاره كند به روز سياه بنشاند!؟ چون نتيجه ربا اين است كه طرف مقابل را بيچاره مى كند. يا به فرض در مورد مسيحيان كه مستأمن هستند و در پناه اسلام زندگى مى كنند، و شما آمديد اقتصاد آنها با اقتصاد مسلمانان ارتباط دارد، و مى گويد اگر دو ريال از مالشان را كسى بدزد ، تعزيز مى شود ؛ تعزيز يا حدش فرقى نمى كند ؛ چون تعزير هم مانند حدّ، نشان از احترام مال ذمى دارد ؛ اما از اين ذمّى مى توانى ربا بگيرى ، بيچاره اش كنى، به خاك سياه بنشانى ، يك جامعه مسيحى را فقير كنى و يك عده اى را پولدارتر كنى. اين مفاسدى است كه در ربا گفته مى شود .
به نظر من لحن ادله حرمت ربا آبى از تخصيص است و لذا اين روايات به نظر بنده با ادلّه حرمت ربا حكماً مخالف به تباين است، ولو ظاهراً عموم و خصوص باشد ؛ و نمى شود ادله ربا را به آن تخصيص زد .
پس اين يك اصل مسلم است كه روايات خلاف قرآن، حجّت نيست. قبل از روايات خاصّة، حديث ثقلين، اين را مى گويد .
مبناى دوّم ، مخالفت به تباين باشد: يا تباين حقيقى يا تباين حكمى .
مبناى سوّم ، مخالفت با ظواهر قرآن است به فهم عرف، كه صاحب جواهر فرمود([25]) ، وحقّ نيز همين است، نه مخالفت با قرآن به فهم ائمّة معصوم(عليهم السلام) ، والاّ نمى تواند معيار باشد ؛ چون شما هر روايتى را كه احتمال مى دهيد ظاهر قرآن با آن مخالف است احتمال هم مى دهيد كه امام از اين روايت چيز ديگرى استفاده كرده باشد و اين گونه نظر داده باشد . با اين چنين معيارى چگونه مى توانيم روايت مخالف، پيدا كنيم؟ خود كلمه «خالف القرآن» يك ظاهر است . عرف از «خالف القرآن» مى فهمد يعنى خالف ظاهر القرآن ، و اگر آن را حمل كنيد بر «خالف فهم ائمه معصوم(عليهم السلام)» ، خود اين خلاف ظاهر است. گذشته از اين كه چنين مخالفتى اصلا ميزان نمى تواند باشد ؛ چون شبه دور لازم مى آيد .
فلذا اين از اشتباهات بزرگ صاحب حدائق(قدس سره) است كه خيال كرده خلاف قرآن يعنى خلاف آن چه كه ائمه(عليهم السلام) مى فهميدند([26]). صاحب جواهر در بحث مواسعه و مضايقه به صورت مفصل به اين مطلب اشاره دارد كه مراد از مخالفت با قرآن، مخالفت با ظاهر قرآن است([27]) . حق هم همين است. اين هم مبناى سوّم .
مبناى چهارم ، اين است كه در خلاف قرآن بودن، فرقى نمى كند كه خلاف يك آيه خاصّ به او باشد يا خلاف يك آيه عامى باشد ؛ بعنى فرقى ندارد كه در اين مورد خاص با هم تخالف داشته باشند، مثل قضيه ربا كه عرض كردم در مورد خود ربا باهم تخالف دارند ؛ هم چنين فرقى نمى كند كه شما مطلبى را در روايات بيابيد كه بر خلاف آيات عدالت باشد : «إنّ الله يأمر بالعدل والاحسان»([28]) و «وتمت كلمه ربك صدقاً وعدلا»([29]) و«ما ربك بظلام للعبيد»([30]) مقصود من متن آيات و روايات است. «خداوند عادل است» ، «ظلم نمى كند»، «ظالم نيست»، نه در تكوين و نه در تشريع. عقيده اماميه هم اين است كه عدل جزء اصول مذهب است، هم در تكوين و هم در تشريع .
حالا يك مورد را مثال مى زنم كه يا خودش و يا اطلاقش با عدالت سازگار نيست ؛ مى گوييد : «الطلاق بيد من اخذ بالساق»([31]) و اين يك نبوى عام است كه مى گويد مرد اختيار دارد زن را طلاق بدهد و قبول هم داريم كه او اختيار دارد زن را طلاق بدهد. فرض كنيد زن در مشكلاتى قرار مى گيرد كه نمى تواند با اين مرد زندگى كند . اگر زن به مرد بگويد كه مرا طلاق بده مهريه ام را هم پرداخت كن، اين ظلم به شوهر است. نمى توانيم كه بگوييم زن حق دارد بگويد: چون من اذيت مى شوم، مرد بايد هم طلاق بدهد و هم مهريه را بدهد. اين مى شود همانند آن مرد دليجانى كه هم پياز بخورد، هم شلاق بخورد، هم پول را بدهد. اين ظلم به مرد است. قطعاً چنين اجازه اى به زن داده نمى شود. اگر مشكل دارد، بايد آن را جور ديگرى رفع كند. اما اگر بگويد مهرى را كه گرفته ام، پس مى دهم، من را طلاق بده ـ تو آن طرف جوى و من اين طرف جوى، و به اصطلاح ما اصفهانى ها كت هايمان پاره نشود ـ در اين صورت، اگر بگوييم كه زن اين حق را ندارد و «الطلاق بيد من اخذ بالساق» داريم و مرد حق دارد كه به او بگويد كه چندين ميليون هم به آن اضافه كن و به من بده، تا تو را اطلاق دهم و يا بگويد كه پدرت بايد براى من ده سال كارگرى بكند. سؤال اين است كه آيا اگر اطلاق «الطلاق بيد من اخذ بالساق» اين موارد هم شامل شود، اين كار ظلم است يا ظلم نيست؟ آيا ما مى توانيم بگوييم كه اين اطلاق تا بدين جا ادامه مى يابد؟ و يا آيه «و ما ربك بظلام للعبيد» ، آيه «و عاشروهن بالمعروف»([32]) و آيات ديگر جلوى آن را مى گيرد؟
و لذا بنده در موافقت با قدماى اصحاب([33]) گفته ام كه اگر زن طلاق خلع مى خواهد و زندگى با شوهر براى او خوشايند نيست و حاضر است كه مهريه اش را بدهد و طلاق بگيرد، مرد بايد او را طلاق دهد. فقهايى مانند شيخ طوسى و ديگران، شايد هزار يا نهصد سال قبل فتوا داده اند كه در اين صورت مرد بايد او را طلاق دهد . بنده هم مى گويم كه موظف است آن زن را طلاق بدهد و اگر طلاق ندهد، محكمه او را به طلاق دادن مجبور مى كند ؛ براى اين كه اطلاق «الطلاق بيد من اخذ بالساق» ديگر اين موارد را شامل نمى شود ؛ كما اين كه اين سخن كه طلاق به دست مرد است ، اشكال ديگرى هم دارد . مرد به زن خود مى گويد مى خواهم تو را طلاق دهم و زن مى گويد، مهريه ام را بده . مردى مى گويد: مهريه ندارم به تو بدهم: سنگ بينداز، قلوه ات وا شود. اما با اين حال، تو را طلاق مى دهم از باب «فنظرة الى ميسرة»([34]) . اگر بعدها چيزى به دست آوردم، مى دهم، اما حالا هيچ چيزى ندارم. در اين صورت هم به نظر بنده آن طلاق درست نيست ؛ چون «الطلاق بيد من اخذ بالساق» درباره طلاق متعارف است . عقلاهم پذيرفته اند كه چون مرد مهرداده و زن را گرفته، پس مهر را به او بدهد و زن را رها كند، نه اين كه مهر را ندهد و زن را رها كند. گفت: نه رويى در وطن دارد، نه در غربت دلم شاد است. زن هم بى شوهر شود، هم مهر نداشته باشد. بضعش را در مقابل مهرداده و حالا بضع را به خودش بر مى گرداند ؛ بى شوهر و بى سرپرست مى شود و اين خود، در زندگى مشكلى است. پس «الطلاق بيد من اخذ بالساق» طلاق متعارف را مى گويد. اگر بخواهد چنين طلاقى بدهد، باز ظلم به زن و قبيح عقلى است و قبح عقلايي دارد. در اين جا نمى تواند بگويد : «فنظرة الى ميسره» ؛ اين آيه مربوط به اين جا نيست. البته آن بحث خاص خود را دارد و به بدهى قبلى مربوط است، نه اين كه خودم را جورى كنم كه بدهكار بشود. زن را طلاق نده تا «فنظرة الى ميسره» نيايد .
بعضى از آقايان به عرض بنده اشكال كرده و گفته بودند همه كارهاى خدا عدل است ؛ چون همه چيز را جاى خود مى گذارد و قرار مى دهد : «وما ربّك بظلام للعبيد» يا «تمت كلمة ربّك صدقاً و عدلا» يا «خدا عادل است» ؛ يعنى ما اظهار نظر نمى كنيم ؛ «وإنّ الله يأمر بالعدل» ، يعنى ما كارى نداريم . اگر اين سخن صحيح باشد ، اين آيات همانند معما گفتن مى شود و ديگر چه فايده اى دارد كه خدا بگويد: كارهاى خداوند عدل است . ما كه نمى فهميم عدل چيست و اين چه اثرى دارد؟ اصلا خلاف قرآن است . (ان الله يأمر بالعدل) مشمول (وما ارسلنا من رسول الاّ بلسان قومه)([35]) است و(تمّت كلمة ربك صدقاً وعدلا) مشمول آن است، (ما جعل عليكم في الدين من حرج)([36]) ، (يريد الله بكم اليسر)([37])، همه اينها مشمول آن آيه قرآن است ؛ چون ظواهر قرآن معتبر است. براساس آن چه اين شخص مى گويد، آن آيه مى شود معما و به درد نمى خورد. خداوند بفرمايد : «آقايان! بدانيد همه كارهاى خدا عدل است» ، و اگر آن شخص بگويد من نمى فهمم، مى گويد: اشكالى ندارد كه نمى فهمى، اما تو بدان كه تمام كارهاى خدا عدل است. اين گونه سخن گفتن خداوند چه اثر و نتيجه اى براى من دارد؟ و قطعاً خلاف ظاهر قرآن است. پس آن چه كه در فهم مخالفت با آيات عدل و ظلم معتبر است، آن است كه مردم آن را عدل يا ظلم مى دانند .
اين جا اين شبهه پيش مى آيد كه مردم در عدل و مصاديق آن ممكن است اختلاف پيدا كنند. روزى يك چيزى عدل بوده و يك روز ديگر عدل نيست، و يا روزى يك چيز معروف بوده و يك روز هم چيز ديگرى معروف است. اما اين شبهه اولا: به خود آيات قرآن، به قاعده لا حرج، قاعده لا ضرر و قاعده يسر نقض مى شود. يك روزى يك چيز يسر بوده، يك روز ديگر يسر نيست ؛ چون آن شرايط دگرگون شده است. ثانياً جواب اين اشكال اين است كه اگر بنا شود بعضى مصاديق يك مطلقى يك روز ظلم بوده باشد، در اين صورت فقيه بر طبق آن فتوا نمى دهد و يا كلّ حكمى يك روز به نظر يك فقيهى ظلم بوده باشد، بر طبق آن فتوا نمى دهد ؛ مثل بنده كه رواياتى را كه مى گفتند بايد رد نصف ديه بشود، ظلم دانستم و گفتم، نبايد بر طبق آن نظر داد([38]). پس آن فقيه در آن روز بر اساس اين روايات فتوا نمى دهد ؛ اما اگر فرداى آن روز شرايط عوض شد و ديد آنها عدل است ، فقيه ديگر فتوا مى دهد . اين اختلاف، به اختلاف در احكام بر نمى گردد. اين گونه اختلاف در احكام اساس فقه ما است و تمام فقه ما بر اين اختلاف در احكام استوار است : پيش از علامه حلى، فقها مى گفتند «ماء البئر» نجس و منفعل نمى شود ؛ اما علامه حلى گفت «ماء البئر» منفعل مى شود. برخى از فقها گفتند «ماء قليل» منفعل مى شود در رساله ها نيز همين را نوشتند، و برخى ديگر گفتند منفعل نمى شود. درباره اهل كتاب هم يك روزى مى گفتند اهل كتاب نجس اند و ده ـ دوازده اجماع بر نجاستشان هست، و يك روز ديگرى هم گفتند كه اهل كتاب پاك هستند. اين گونه اختلافات مشكلى نيست ؛ چون آن چه در فقه ما مطرح است اين است كه فقيه به سراغ روايات و يا به قول ديگر به سراغ متد فقهى صاحب جواهر، شيخ، محققين و علامه برود، آن گاه هر چه را كه تشخيص داد معذور است و مى تواند به آن عمل كند. در فقه، اختلاف در موضوع لا تعد ولا تحصى و فراوان وجود داشته است . فقيهى در خود استنباط حكمى اش، جورى مى فهمد كه ديگرى به گونه ديگرى مى فهمد. باز هم از باب نمونه مى گويم: در خيار حيوان امام مى فرمايد([39]) : در زمان پيغمبر، قبل از آن كه نقد رايج بيايد، مثل زمان امام صادق(عليه السلام) به بعد، خيار حيوان هم براى مشترى و هم براى فروشنده بوده و ايشان روايات «لهما» را بر آن زمان را حمل مى كند . سرّش اين است كه آن وقت كالا به كالا بوده ؛ مثلا گاو مى داده، گوسفند مى گرفتند و يا گوسفند را در مقابل بزغاله مى داده و لذا روايات مى گويد «لهما» . اين براى زمانى بوده كه خيار حيوان براى هر دو بوده ؛ اما رواياتى كه از زمان امام صادق(عليه السلام) به بعد و مخصوصاً در زمان امام هشتم(عليه السلام) آمده كه پول مى دادند و حيوان را مى خريدند، مى گويند كه: «خيار حيوان براى مشترى است([40]) . اصلا فقه يعنى اختلاف در استنباط، اختلاف در تشخيص موضوعات. فقها هم هر جور كه نظر دهند، معذورند .
بنابراين اشكالى پيش نمى آيد كه بگوييم: ديروز اين خلاف عدل بوده و امروز خلاف عدل نيست ؛ ديروز حرام بوده و ديروز فقيه فتوا نمى داده ؛ اما امروز فقيه فتوا مى دهد. به نظر من چنين اختلافاتى نمى تواند اشكالى به مسئله وارد كند. مصاديق مختلف بشود، فرقى نمى كند ؛ اصلا تمام عناوين مصاديق، مختلف مى شود .
n ـ ميان اختلاف فتوا به دليل تغيير مصداق عدالت و اختلاف فتوا به دليل اختلاف نظر فقها در فهم از روايات، فرق زيادى است ؛ در زمانى كه علامه قائل به عدم تنجس «ماء بئر» شد، فتاواى گذشتگان را تخطئه كرد و گفت آنها اشتباه مى كردند ؛ ولى وقتى امروز فقيهى يك حكم را عدل مى داند و به آن فتوا مى دهد، و در عين حال، فقهاى صد سال پيش را ـ كه در زمانشان آن حكم ظلم بود و به آن فتوا نمى دادند ـ تخطئه نمى كند .
o ـ اين هم تخطئه است .
n ـ تخطئه نمى كند ؛ مى گويد در آن زمان فتواى آنان درست بود. و حق داشتند كه روايت را به دليل ظلم كنار بگذارند .
o ـ اگر تخطئه نكند كه بهتر است و اصلا اشكالى ندارد. در واقع، مى گويد برداشت آن فقيه آن بوده و معذور است و برداشت من هم چنين است و معذورم. شبيه اين در باب اثاثيه زن نيز وجود دارد ودر قاعده يد، مرحوم سيد در ملحقات عروة هم ذكر كرده است([41]). اگر زنى از دنيا رفت و اموالى در خانه او باشد و بخواهند بدانند كه كدام يك مال زن است و كدام مال مرد، امام(عليه السلام) مى فرمايد([42]) آن چيزهاى زنانه اى را كه زن به خانه شوهر مى آورد، از آن زن است. البته ممكن است كه در روزگار ديگرى، چنين نبوده و زن اين اشيا را كه خانه شوهر نمى برده است .
مورد ديگرى را مثال مى زنم كه شهيد آورده است و من هم در كتاب القصاص([43]) اشاره كرده ام. اگر زن و مرد در مهريه اختلاف پيدا كردند و مرد بگويد مهريه را داده ام و زن بگويد نداده اى، كدام يك مدعى و كدام منكر است؟ زمانى زن منكر و مرد مدعى بوده ؛ يك زمان ديگرى به عكس بوده، و هر دو هم درست بوده است ؛ زيرا در زمانى كه قبلا بنا بوده مهريه را بدهند، زن وقتى كه مى گويد مهريه را به من زن نداده اى قولش خلاف ظاهر است و چون خلاف ظاهر است، مى شود منكر. و در زمان ديگر بنا نبوده كه زن ها مهريه را بگيرند و خانه شوهر بروند، در اين حال، قول مرد خلاف اصل است و منكر مى شود .
n ـ بحث ديگرى هست كه بايد به عنوان مبناى بحث روشن بشود. حسن و قبح، يا ذاتى است و يا عقلى. حسن و قبح ذاتى ـ كه اماميه و معتزله به آن قائلند ـ آن است كه در واقع و در نفس الامر، بعضى افعال حسن و برخى قبيح اند ؛ اما درباره حسن و قبح عقلى مى گويند كه چنين نيست كه عقل به صورت موجبه كليه بتواند حسن يا قبح همه افعال را بشناسد ؛ بلكه به صورت موجبه جزئيه مى تواند حسن برخى از افعال و قبح بعضى ديگر را بشناسد و نيازمند وحى و شريعت است. نيازمندى ما به وحى و شريعت در اين زمينه بر اين اساس است كه حسن و قبح بعضى از افعال براى عقل قابل شناختن نيست. از اين رو، بايد شرع بگويد اين فعل، حسن يا قبيح است. اگر شما در پاسخ به كسانى كه مى گويند عدل براى عرف قابل شناختن نيست، مى فرماييد قابل شناخت است زيرا در غير اين صورت آيات عدل معما مى شود ؛ از اين طرف هم اگر بگوييد كه عرف مى تواند همه مصاديق عدل و ظلم را بشناسد ، آنها پاسخ مى دهند در اين صورت بى نياز از شرع مى شويم ؛ يعنى اگر آن طرف محذور است ، اين طرف قضيه هم محذور است. اما اگر ديدگاه بينابين را بپذيريم، بايد ملاكى يا ملاك هايى عرضه كنيم تا بگوييم كه تا اين حد عرف مى تواند بشناسد و از اين مرز به بعد ديگر نمى تواند. به نظر شما اين ملاك چيست؟
o ـ ببينيد اصولا آن بحثى كه اشاره فرموديد، بحث عقل از متفردات شيعه است. عقل، يعنى درك. من عقل را به معناى درك مى گويم ؛ دركى كه انسان دارد. اين از متفردات شيعه است كه درك منهاى وحى، هيج ارزشى ندارد ؛ اصلا فقه ما براساس درك در كنار وحى است . من نمونه هايى را برايتان عرض كنم : مثلا در باب ضمانات، اگر بگوييد كسى كه چيزى در نزد او تلف شد، به زيادتر از آن ضامن است، عقل اين را، با توجه به ضمان و قواعد شرعى، ظلم مى بيند . نمونه دوم، مسئله ربا است. امام (سلام الله عليه) ، در باب ربا، حيل باب را قبول داشت. بارها شايد برايتان عرض كرده باشم. شهيد حيدرى نماينده نهاوند بود و ما در منزل امام بوديم. ـ آن وقت اين گونه حرفها داغ بود ـ ايشان شب به امام عرض كرد: آقا! اين چيست كه شما مى فرماييد حيل باب ربا درست است ؛ مثلا صد تومان با يك كبريت بده و در مقابل، از يك بيچاره اى صد و پنجاه تومان بگير؟! من به ياد دارم كه امام در آن بيرونى شان فرمودند: «شما هميشه ربا را براى آدم هاى بيچاره فرض مى كنيد. شايد ربا را آدم هاى پولدارى بگيرند كه بخواهند با آن كاسبى كنند». امام در اين جا حيل باب ربا را قبول داشت. اما زمانى كه امام به نجف رفت، حيل باب ربا و روايات حيل باب ربا را رد كردند. با چه رد كردند؟ با عقل. فرمودند: اين كه شارع در جايى بگويد: «ربا حرام و از هفتاد زنا بدتر است»([44]) و در جاى ديگرى راه فرارى نشان بدهد، اين لغو است ؛ براى اين كه هيج كس نمى آيد آن راه را برود ؛ هر كه بخواهد ربا بخورد، از اين راه مى رود و داعى ندارد خود را مجانى به جهنم ببرد پس با پذيرش حيل ربا لغويت احكام لازم مى آيد. فقه پر است از تمسك به عقل. مرادمان از عقل درك است ؛ درك در كنار فهم عرفى. ما با درك عقلى كار نداريم، مقصود ما درك عرفى است. عرف مى گويد اين ظلم است. من اصلا به آن مباحث عقلى كار ندارم .
شما يا بايد بگوييد آيه شريفه «وما ربك بظلام للعبيد» معماست ، و يا بايد بگوييد مثل باقى آيات قرآن محوّل به عرف است. عرف وقتى ظلم مى بيند، درك ما هم با توجه به احكام اسلام و صفات ربوبى اين را زشت مى بيند. ما چگونه به اين حكم ظالمانه عمل كنيم؟! مى فرماييد كه عقل حسن و قبح را درك نمى كند ، بنده هم نمى خواهم بگويم عقل، همه حسن ها و قبح ها را درك مى كند. عقل در آن جا به معنى عقل با قطع نظر از وحى است ؛ ولى در اين جا من، عقل خدا دادى، فطرى و درك مستند به روايات را مى گويم. ما مى گوييم حيل باب ربا، قبول نيست ؛ براى اين كه «يلزم اللغويه» . عقل مى گويد لغويت لازم مى آيد : شما بگوييد آن زن وقتى كشته شد، وقتى مى خواهد مرد را بكشد، بايد مشتلقى هم به قاتل بدهد ؛ اما مرد وقتى بخواهد زنى را قصاص كند و بكشد، نبايدمشتلق به او بدهد. در اين جا كسى مى تواند بپرسد: چگونه؟ در حالى كه هر دوى اينها انسان و هر دو مساوى اند؟ آن چه را كه شما فرموديد، يك بحث عقلى در كلام است و ربطى به اين بحث بنده ندارد. مقصود بنده با عقل به معناى درك و فهم است، با توجه به احكام و ألسنه روايات و مسلميّاتى كه نزد خودش دارد. هيچ كجا هم به زمين نمى خورد. شما موردى بياوريد كه نشود اين معنا را اجرا كرد .
n ـ عرض من اين است كه به هر حال، مبانى بحث شما بايد روشن شود .
o ـ مبنايش همين است كه عرض مى كنم ؛ من آن را نمى گويم .
n ـ عرف يا عقل؟
o ـ عقل ؛ يعنى درك همراه با توجه به روايات و آيات .
n ـ آيا اين درك را در همه حوزه هاى حيات بشر قبول داريد؟
o ـ بله، در همه جا. هر كجا كه بحث ظلم و عدالت مطرح است. ببينيد گاهى بحث در عبادات است .
اصلا بحث عبادات، بحث ثناى رب است، و ثناى رب را ما اصلا نمى فهميم ؛ و لذا آن جا ما بنا را بر تعبّد مى گذاريم . گرچه در همان بحث ثناى ربّ هم گاهى مقدس اردبيلى دخالت كرده است. نمونه اش در باب درهم بغلى، يعنى خون معفوّ، است فقها فرموده اند اگر خون باشد معفو است. اگر خون را پاك كردى، جاى آن متنجس است و گفته اند معفو نيست. مقدس اردبيلى همين جا مى فرمايد كه عقل حكم مى كند كه به اولويت معفو است([45]) . اين ديگر در ثناى رب نيست. من در باب عبادات قبول دارم كه درك هم نمى تواند عدل و ظلم را بفهمد ؛ اما در بحث معاملات ، يا حقوق اجتماعى كه بين مردم رايج بوده، اگر روايتى مخالف با آن باشد و اطلاقش مخالف با آن باشد، اطلاق آن را قبول نمى كنيم يا به طور كلى آن را كنار مى گذاريم و در هيچ جا هم نمى مانيم. اگر شما سراغ داريد، موردى را نشان دهيد كه ضابطه كلى را نتوان آن جا اجرا كرد .
n ـ پس شما تفصيل ميان عبادات و معاملات را مى پذيريد؟
o ـ اصلا تفصيل هست. در عبادات اصلا بحثى نيست. عبادات اصلا ثناى رب است. ثناى رب را من نمى فهمم. از اوّل كتاب المعاملات به معناى عام ـ كه اين هم قصد قربت نمى خواهد ـ تا برسد به ابوابى چون : حدود و ديات . بحث كلامى را هم اصلا نياوريد . من درك را مى گويم ، نه آن عقلى كه شما مى گوييد . من عرض كردم روايات خلاف قرآن، و خلاف قرآن يعنى چه؟ يعنى درك ما با توجه به آنها. و اين چيزى نيست كه ائمه آن را منع كرده باشند. البته ائمه جلوى درك خودمان را منهاى وحى گرفته اند ؛ يعنى بگويد حكم اين، چنين است، حكم آن چنان است و كارى هم به وحى نداشته باشد. ائمه اين را منع كرده اند. با اين كه اين از متفردات شيعه است كه عمل به قياس را حرام مى داند، اما فقه ما پر است از الغاى خصوصيت ؛ تنقيح مناط و پر است از مخالفت قرآن با روايات. پس آن چه من گفتم، واضح است. اگر موردى را سراغ داريد كه با اين راه به فقه ضربه وارد مى شود، به ضرورت ضربه مى خورد، شما بفرماييد تا من پاسخ دهم .
n ـ اين كه عرف چيزى را ظلم بداند يا نداند، متأثر از ارزش ها، مبانى، عقايد و آن كلياتى است كه دارد. اگر در جامعه اى ارزشها آرام آرام تغيير يافته و مبانى اسلامى فراموش يا انكار شده باشد، در اين جا درك عرف چگونه مى تواند ملاك قرار گيرد .
o ـ در مورد عدم اعتقاد به اصول، اگر اعتقاد ندارد كه اصل زير بنا براى او غلط است. اصولا عدم اعتقاد، سبب نفى ظلم عقلايى نمى شود. مطلب شما كلى است و بايد با مثال بيان شود. مثلا موردى را بفرماييد .
n ـ مثالى كه خيلى مطرح مى شود ، مربوط است به نصف بودن ديه كه حضرتعالى آن را ظلم مى دانيد. اين موضوع در ارتباط با يك حكم ديگرى مانند وجوب نفقه بر مرد است. گفته شده است كه چون مرد نفقه مى دهد و زن فقط نفقه مى خورد، بدين جهت اگر مردى را بكشند، لطمه اقتصادى به خانواده وارد مى شود ؛ ولى اگر زن را بكشند، لطمه اقتصادى چندانى وارد نمى شود. در جامعه اى كه آرام آرام ديگر زن ها مثل مردها هر دو كار مى كنند و در هزينه زندگى مشتركند ، در اين جا هر دو لطمه اقتصادى يكسانى وارد مى شود. به همين دليل، ما امروز احساس مى كنيم كه ردّ فاضل ديه ظلم است ؛ چون فقهاى گذشته مى ديدند كه زن ها هيچ بار اقتصادى ندارند، اين مقدار ديه را ظلم نمى دانستند .
o ـ اولا اين كه شما مى فرماييد، يك اعتبار است . اين اعتبار مى خواهد چه درست كند؟ اين اعتبار في حد نفسه تمام نيست. چرا؟ براى اين كه در باب ديه، ديه بچه در شكم مادر، اگر پسر باشد، كامل است ؛ هم چنين ديه انسانى كه هيچى ندارد و نخاع قطع شده، دست و پا قطع شده، و افتاده است نيز كامل است. ديه يك آدم بى كار كامل است. ديه كسى كه زن نگرفته هم كامل است. اين يك پاسخ كه حرف شما موارد نقض بسيارى دارد .
ثانياً اين جهتى كه شما مى فرماييد ناتمام است و هيچ در روايات به اين اشاره اى نشده است. بنده عرض مى كنم كه ديه براى جان و خونبهاى جان است. وقتى خونبهاى جان است، مساوى است. در روايت ابان بن تغلب([46])، امام عليه السلام اين جواب شما را نداد. بنابر آن روايت، اگر چه من آن روايت را درست نمى دانم. در آن روايت دست جعل هست. در باب ارث اين حرف آمده است از معصوم سؤال كردند كه چرا ارث زن ضعيفه، نصف مرد است ـ مى خواهم بگويم كه در آن جا ائمه عنايت داشتند ـ امام مى فرمايد: «چون بر مرد جهاد و نفقه است»([47]) . امام عليه السلام اين جواب را مطابق فكر شخص داده است. اما در باب ديه، در صحيحه ابان ـ كه اظهر روايات مسئله است ـ ابان وقتى پافشارى مى كند، امام هيج وقت به اين توجه نمى فرمايد. پس معلوم مى شود كه اين درست نبوده است. عرض كردم درست هم نيست، اما علت اين كه ديروز ظلم نمى دانسته اند، اين است اولا، آمار كشت و كشتار در جوامع كم بود. و ثانياً، به صغرا توجه نمى شده است. شما در عبارات فقهاى ديروز هيچ نمى يابيد كه ديه زن، نصف ديه مرد شده باشد. روايات ابان در ارش است. ابان به عقل تمسك جست و اشكال كرد و گفت چرا يك انگشت ده تا، دو انگشت بيست تا، سه انگشت سى تا و چهار تا بيست تا؟ اين خلاف عقل است. (من روايت را مضطرب مى دانم). در اين جا آن چه را كه شما فرموديد، نيامده است. فقهاى ما به صغرا توجه نداشتند. چون توجه به صغرا نداشتند، توجه به كبرا هم نمى شده ؛ اما امروز كه دنيا، دنياى فكر شده و اين گونه بحث ها رواج يافته، اعتراض مى كنند
امروز مسئله برانگيز شده و ما بايد جواب دهيم. پس عدم بحث فقها و اين كه فقهاى ديروز حرف ما را نفرمودند، وظاهر روايات را گرفتند، بدين جهت است كه اشكال خلاف قرآن به ذهنشان نيامده. اصلا فقه براى اين است كه ديروزى ها چيزهايى به ذهنشان نمى آمده، بعدى ها آمده اند و ذهن ها اضافه شده و تا ظهور حضرت مهدى(عليه السلام) ادامه مى يابد. پس به صغرا توجه نشده تا توجه به جواب هم بشود. توجه نشده به اين كه اين روايات مخالف قرآن است. شيخ طوسى در آن جا چون روايت كم بوده([48])، در اين طرف فرموده: خلاف «النفس بالنفس» است([49]) ؛ اما اين جا چون روايات زياد بوده و فتواى فقها هم وجود داشته، اصلا به ذهن او نيامده كه اگر آن خلاف است، اين هم خلاف است و چه فرقى مى كند؟
n ـ يكى از سؤال هايى كه در مورد استدلال به روايات عرض اخبار به قرآن مطرح مى شود اين است كه ظاهر روايات عرض اخبار به قرآن، نفى صدور روايتى را مى كند كه مخالف با قرآن است. تعابيري چون : «لم نقله» ، «فاضربوا به عرض الجدار» ، أصل صدور را انكار مى كند : يعنى اصلا اين روايت را ما نگفته ايم .
o ـ يعنى ادعائاً نگفته ايم، نه حقيقتاً. پس «لم نقله» يعنى حجت نيست، والا ممكن است فرموده باشند، اما از باب تقيه و فشارى كه به ايشان آمده، يا ممكن است چيزى از آن افتاده باشد، تعبير «لم نقله» ، «فاضربوه على الجدار» يعنى حجت نيست. به همين جهت، شيخ([50]) مى فرمايد ما روايات فراوانى با تعبير «لم نقله» داريم كه از آنها رسيده است. معنا كنيد «لم نقله» حقيقى يا «لم نقله» ادعايى ؛ به نظر «لم نقله» از باب مبالغه است .
n ـ چگونه مى شود روايتى كه اطلاقش ظلم است، اين را گفته باشند؟
o ـ اطلاقش را تقييد مى كنيم. اصل آن كه ظلم نيست، اطلاقش تقييد مى شود ؛ مثل همه مطلقات. همان گونه كه وقتى مطلق را به يك قيدى تقييد مى كنيد، اين هم مقيد مى شود .
شما مرقوم فرموده بوديد([51]) كه ما جعل عليكم في الدين من حرج براى مورد خاصى است. در اين مورد اگر سؤالتان را به ياد مى آوريد، مطرح كنيد. من با اشكال مخالف نيستم ؛ بحث ها با اشكال پيش مى رود .
n ـ اشكال ديگر اين است كه شما عدالت را به لا حرج ولا ضرر تشبيه فرموده ايد. يكى از اشكال ها به اصل قاعده لا حرج اين است كه فقها اين قاعده را در مواردى جارى كرده اند كه دليل ديگرى هم وجود دارد ؛ يعنى فتوا از جاى ديگر روشن است. پس معلوم نيست واقعاً مستند فقها قاعده لا حرج بوده باشد. اين اشكالى است كه مرحوم آقاضيا([52]) فرموده است .
o ـ خدا رحمت كند آقاضيا را. او اهل حصه بود. او در فلسفه هم حصه مى گفت. بزرگان ما در نجف وارد مسائلى مانند فلسفه شدند كه آن را نمى دانستند قلم آخوند كه شكست، آقا ضيا حصه گفت و مرحوم نائينى جمع بين ضدين گفت و متمم جعل درست كرد. همه اينها را امام(قدس سره) ردّ كرد. نمى دانم ؛ شايد ناقل كلام آقا ضيا اشتباه كرده باشد([53]) . كتاب اطعمه و اشربه را ملاحظه كنيد. جاى دورى نرويد، همين جواهر در باب طلاق([54]) و فسخ پر از تمسك به قاعده لا حرج است. در آن جا، در مورد زنى كه زندگى براى او حرجى است، بعضى ها گفته اند كه زن به حكم لا حرج مى تواند برود به محكمه و طلاق بگيرد. علامه در يكى از كتابهاى خود در قواعد([55]) يا تذكرة به ياد ندارم در كدام كتاب احتمال داده كه زن بتواند در اين جا نكاح را فسخ كند. ديگران گفته اند آن زن نزد حاكم برود تا حاكم او را طلاق دهد ؛ زيرا آنان «الطلاق بيد من اخذ بالساق» گرفته اند و حاكم از باب لا حرج او را طلاق مى دهد، چرا كه حاكم ولى ممتنع است. ولى علامه احتمال داده يا فرموده كه لازم نيست نزد حاكم برود؛ بلكه مى تواند خود زن نكاح را فسخ كند. امام هم فتوايى شبيه اين داشت و درباره زنانى كه شوهرانشان مفقود الاثر مى شدند، فرمود اگر زندگى شان مشكل است و كسى نيست تا نفقه آنها را بدهد، خودشان مى توانند خود را مطلقه كنند ؛ حتى امام نمى فرمود محكمه هم بروند .
n ـ مدرك امام «لا حرج» بود؟
o ـ بله «لا حرج» بود. مى توانند خود را مطلقه كنند ؛ حتى امام نمى فرمود محكمه هم بروند. اشكالى كه علامه كرده اين است كه گفته خود محكمه رفتن زن براى درخواست طلاق، حرجى است. بنابراين فسخ مى كند و فيما بين خود و خدا قضيه تمام مى شود. اين جا لا حرج آمده .
n ـ چرا حرجى باشد؟
o ـ براى اين كه محكمه رفتن حرجى است. حرف علامه مربوط به آن زمان است ؛ الآن كه اصلا كشت و كشتار است. چطور حرجى نيست! دادگاه حرجى نيست؟! شما معامله اى با كسى انجام بدهيد كه او آدمى باشد كه نخواهد پول شما را بدهد. آن گاه مى بينيد كه چه جور حرجى است. الآن مشكل دادگاه هاى عسر و حرج همين است كه زن به آنجا مى رود مى گويد زندگى براى من حرجى است. دادگاه مى گويد بايد تحقيق كنيم كه آيا حرجى است يا نه؟ برو و سه ماه ديگر نوبت دادگاه مى رسد. آن گاه افرادى مى آيند و تحقيق مى كنند و قاضى مى گويد براى من حرجى بودن ثابت نشده است. دوباره كارشناس بايد بررسى كند و اين مسئله به همين صورت مدتى ادامه پيدا مى كند. مثل اين كه شما در اين مملكت نيستيد! اصلا كل قضا اين گونه است. واى به حال كسى كه با دادگاه سروكار پيدا بكند. دادگاه كيفرى را نمى گويم؛ دادگاه حقوقى را مى گويم. تراكم پرونده بسيار فراوان است. البته نمى خواهم بگويم مقصرند ؛ چون تراكم پرونده و تراكم حيله و تزوير است. قاضى چه كند؟ ممكن است در ظاهر اين زن گريه كند ؛ ولى واقعاً مرد گريه مى كند و اين زن بازى در مى آورد و حتى ممكن استمرد را در خانه زندانى كرده باشد. به هر حال، علامه مى گويد: العهدة على القائل. مخصوصاً در آن روزگار اگر زن مى خواست در محكمه عسر و حرج خود را اثبات كند، همين محكمه رفتن او را دچار حرج مى كرد. به همين دليل است كه علامه مى فرمايد مشكل است و چون مشكل است، بنابراين مى تواند خود زن فسخ كند. اصلا «الطلاق بيد من اخذ بالساق» با قاعده «لا حرج» از بين مى رود و خود او فسخ مى كند. قاعده «لا حرج» تا اين جا پيش آمده است. من بيش از اين نمى توانم عرض كنم. شما را به مراجعه به كتاب اطعمه و اشربه و به كتاب طلاق([56]) توصيه مى كنم كه در آن جا به طور مفصل در اين باره بحث شده است. حتى شخص، از باب «لا حرج» و (يريد الله بكم اليسر ولا يريد بكم العسر)([57]) مى تواند گوشت بدن ديگرى را بخورد. مرحوم مقدس اردبيلى(قدس سره) ـ كه اگر خداوندى عمرى بدهد، حاشيه بر مجمع او را تمام كنم ـ مى گويد اصلا، قبل از قاعده حرج قاعده يسر داريم و احكام اسلام بر يسر است . پس اگر در يك جا يسر نبود، اگر چه عسر هم نباشد، اين مى تواند ادله را تقييد كند ؛ (يريد الله بكم اليسر)([58]) و «بعث بالحنفيّة السهلة السمحه»([59]) . پيامبر اكرم(صلى الله عليه وآله) به معاذ فرمود: «يسّر ولا تعسّر»([60]) جمعشان كن ؛ متنفرشان نكن. اين سخن مرحوم مقدس اردبيلى است .
n ـ پس مسئله اعراض مردم از دين ـ كه اتفاقاً حضرت امام در كتاب هاى فقهى شان خيلى به آن اشاره دارند ـ يك وجهى است كه در واقع مى تواند مبنا قرار گيرد .
o ـ نمى تواند از دين اعراض بكند. ما نمى توانيم حكم خدا را براى جلوگيرى از اعراض مردم تغيير دهيم. يك روزى اينها مى گويند اگر شراب حلال بشود، ما دينداريم. اين مى شود مثل همان كسانى كه خبرنگار فرانسه را گروگان گرفتند و به او گفتند منع حجاب را برداريد! اين خبرنگار چه ربطى به قانون فرانسه دارد؟ ببينيد معيار اين است كه مشكل عمومى براى جامعه اسلامى باشد .
n ـ فرض كنيد عموم مردم اين گونه اند، نه يك شخص خاص .
o ـ اگر عموم مردم بخواهند نصى را از بين ببرند، نمى توانند. مورد را بفرماييد ؛ كلى نفرماييد .
مسئله اى را درباره احياى موات در سؤال هاى كتبى تان مطرح كرده بوديد كه طرح آن از قضا مناسب است. گفت: «جانا سخن از زبان ما مى گويى». امام در نامه خود به آقاى قديرى ـ يادم نيست ـ نوشت امروز نمى شود مسائل اسلامى را چنين حل كرد كه بگوييد چون شخصى پول و بولدوزر دارد، مى تواند به جان همه زمينها بيافتد و بگويد من مى خواهم آنها را آباد كنم و پى در پى ساختمان بسازد. در اين صورت ديگر براى كسى نمى ماند. قطعاً چنين كارى محكوم قاعده لا ضرر و قاعده لا حرج است. وقتى كه در مورد ملك شخصى قاعده لا ضرر و لا حرج اجرا مى شود، در ملك عمومى هم به طريق اولى اين گونه است .
n ـ قاعده عدم ظلم در اين جا مطرح است .
o ـ قاعده عدم ظلم هم هست. در باب ارث هم همين شبهه وجود داشته و در روايات هم اين شبهه بوده و سؤال شده است. اما رث نص است و علامه طباطبايى([61]) جواب داده است كه در اين جا به زن ظلمى نشده و اگر ظلمى شده به مرد شده. ما هم عقيده مان همين است .
n ـ پس اگر زمانى عرف، بگويد در باب ارث، امروز نصف بودن ارث زن ظلم است ، ـ مانند فمينيست ها ـ شما بايد بپذيريد .
o ـ نمى تواند بگويد، چون ما نص متواتر را نمى توانيم كنار بگذاريم. تأكيد مى كنم نص متواتر، نه ظاهر متواتر. نمونه ديگرى را برايتان مى گويم : فقها درباره قضاى نماز و روزه پدر فرموده اند كه آن را پسر بزرگ تر بابد به جا آورد . در مورد مادر بعضى از فقها اشكال كرده اند كه امام از آنهاست و روح تعبد ايشان گل كرده است ؛ در حالى كه روشن است اگر اسلام مى گويد پسر بزرگ بايد نماز و روزه پدر را كه به سبب فراموشى و مريضى ترك كرده، بايد قضا كند، اين دستور اسلام از باب احسان به پدر است و مادر اولى به اين احسان است، چون اسلام به مادر عنايت بيشترى دارد. چگونه بگوييم در اين حكم خصوصيتى هست؟ جوانى يك شب خدمت رسول الله آمد و موعظه اى خواست. فرمود: «با مادرت نيكى كن، برو با مادرت نيكى كن، برو با مادرت نيكى كن!» شهيد در قواعد([62]) مى گويد اگر كسى در نماز مستحبى باشد و مادر صدايش كند، او نماز را رها كند وجواب مادر را بدهد ؛ ولى اگر پدر صدا زد، نه. اينها همه جنبه هاى عواطف و احسان به مادر است . آن گاه با وجود چنين شأنى براى مادر، بگوييم فقط پدر قابل احسان است .
يك نمونه از موارد عدم توجه فقها را مى گويم تا شما جواب بدهيد : فتوايى در شرائع([63]) است و فقها گفته اند كه هيج كس اشكال نكرده است. امام هم در تحرير الوسيلة فرموده است و ما هم سال گذشته همگام بازنگرى در حاشيه تحرير نوشتيم. آن فتوا اين است كه سفيه مى تواند وكيل شود. سفيه كسى است كه بلد نيست كارى كند. استدلال صاحبان اين فتوا اين است كه دليلى بر منع سفيه از وكالت نداريم. پس مى شود كسى آن سفيه را براى كارى وكيل كند. منع سفيه، مربوط به مال خودش اشت، اما براى وكالتش دليل منع نداريم. عموم ادله وكالت مى گويد مى تواند او را وكيل كرد. شما اشكالتان چيست؟ شبهه اين فتوا واضع است. اگر اين شخص در اجاره خانه سفيه است و اجاره پايين شهر را با خانه بالاى شهر در صفائيه يكى مى داند و، به فرض، هر دو خانه را به دويست تومان اجاره مى كند و فرق خانه خشتى و گلى را با خانه بهتر با غير آن نمى داند و زمين بهترين نقطه قم را با بدترين نقطه را يكى مى داند و اصلا راه درست معامله را نمى داند، چگونه مى تواند وكالت اين معامله را برعهده بگيرد؟ اطلاق و ظاهر عبارت فقها اين است كه چنين كسى را مى توان وكيل خريد خانه كنيم. ما مى گوييم خود اين وكالت، سفهى است و عقلايى نيست. بنابراين ادله عمومات وكالت شامل سفيه نمى شود ؛ اما فقها به اين توجه نكردند .
n ـ آيا قاعده اقدام هم جارى نمى شود؟
o ـ جارى نمى شود ؛ چون اين معامله سفهى است. البته اگر كسى مى خواهد، به اين وسيله به سفيه پول بدهد و منظور اصلى او معامله نباشد، اين مسئله ديگرى است ؛ مثل حكايتى است كه آقاى فلسفى نقل مى كرد. شخصى كارگرى را به خانه برد تا قلوه هاى سنگ را از اين طرف خانه به طرف ديگر ببرد. فردا دوباره گفت سنگ ها را از آن طرف به اين طرف بياور. گفت: اين چه كارى است؟ گفت: مى خواستم پولى نصيب تو شود. اين كه عقد نيست. فرض اين است كه موكل مى خواهد سفيه را وكيل كند تا براى او خانه اجاره كند ؛ در حالى كه در اجاره، سفه دارد. در اين جا خود اين عقد الوكاله، سفهى است و عقلايى نيست و خود عمومات عقد شامل آن نمى شود ؛ چون عقلا اعتبار عقد نمى كنند، ولى كدام يك از فقها متوجه اين نكته شده است؟ تنها مقدس([64]) اردبيلى آن هم خيلى با يك نيش قلم رد شده و گفته است شايد اين سفيه در يك كارى سفاهت نداشته باشد. ايشان ديگر توضيح نداده است، ولى توضيح آن همين است كه بگوييم كارى كه در آن سفاهت ندارد، بحث نيست و وكيل السفيه نيست. ظاهر عبارت فقها كه فرمودند «يجوز توكيل السفيه» ، يعنى «فيما يكون فيه السفه» ، نه «فيما لا يكون فيه السفه» كه در اين صورت مى شود غير سفيه ؛ يعنى عاقل. به اين نكته توجه نشد و تمام فقها فرمودند. علامه([65]) صاحب جواهر([66]) و ديگران دارند. من جاى اقوالشان را به ياد ندارم. بزرگان بعدى خيلى خدمت كردند، قدما حق دارند و زحمت كشيدند (قدس الله ارواحهم نور الله مزاجعهم) و با نبود تشكيلات، با فقر، با دشمنى ها، متأخران هم حقّ دارند. متأخران دقت هايى داشتند كه پيشينيان نداشتند. متاخران اند كه فقه را اين گونه گسترش دادند و اين ماييم، كه ان شاء الله ما هم گسترش بدهيم، اما با توجه به قرآن و عترت و حفظ متدها .
اگر اشكال و موردى به ذهنتان آمد يا آقايى فرمودند، براى ادامه بحث بنده در خدمتتان هستم .
n ـ يكى از لوازم حرف جنابعالى اين است كه احكام اسلام ثابت نمى ماند. استمرار تك تك احكام را با چه چيزى ثابت مى كنيد؟ دقت شود كه اطلاق هم از ظواهر است. اگر شما احكام ثابت را به منصوصات اختصاص مى دهيد، مانند آن چه در باب نصف بودن ارث گفتيد، اطلاق را كه از ظواهر است و حجت هم هست، چه مى كنيد؟
o ـ نص متواتر را، چون يقين داريم، پس يقين مى كنيم كه برداشت ظالمانه بودن حكم نزد عرف، اشتباه است .
n ـ گاهى منظور ما اصل شريعت است كه استمرار دارد : «حلال محمد(صلى الله عليه وآله)حلال الى يوم القيامة و حرام محمد(صلى الله عليه وآله) حرام»([67]) . اصل شريعت استمرار است ؛ اما اين كه خصوص اين حكم كه در قرآن و در سنّت متواتر آمده، اين براى مردم اين زمان است، شما با چه اثبات مى كنيد؟
o ـ با اطلاق، نه با «حلال محمد حلال...» .
n ـ اطلاق از ظواهر است، نه از منصوصات و شما فرموديد كه اطلاق با فهم عرفى ظلم تقييد مى شود .
o ـ مثالى بگوييد تا جواب بدهم .
n ـ الآن نمى گويند ظلم است، ولى اگر فرض كنيم كه در چند سال بعد اين چنين شد كه اطلاق آيه «للذكر مثل حظ الانثيين»([68]) ، براى اين جامعه ظلم تلقى شود، در اين صورت چه مى فرماييد؟
o ـ من مى گويم، ظلم نيست، بحث اين است كه در اينجا من مى گويم اين «للذكر مثل حظ الانثيين» اصلا ظلم نيست. سهم مرد دو برابر سهم زن است با آن خصوصياتى كه آمده. من وقتى كه اين مطلب را خبرنگاران داخلى، خارجى و همه كسانى كه مى گويند ظلم است، تشريح و تبيين كردم، همه گفتند اصلا ظلم نيست. اين مطلب را براى سفير سوئيس و خبرنگار آمريكايى كه به اين جا آمده بودند ، توضيح دادم، لذت بردند. بنده عرض مى كنم كه در اين جا اصلا ظلم نيست تا شما اشكال كنيد. من مى گويم دو دوتا چهارتاست. مسئله رياضى است. البته مقاله اى را خواندم كه رياضيات را هم نسبى دانسته است به هر حال، مى گويم رياضى است و رياضى ديگر اين زمان و آن زمان ندارد. در روايات هم اشكال شده است و جواب داده اند .
n ـ اگر شما عدل و ظلم را عرفى دانستيد و عرف تشخيص داد، بايد به آن ملتزم شويد .
o ـ بايد به عرف تفهيم بشود. مى گويم اين مثل دو دوتا چهارتاست. اگر كسى،دو دوتا را سه تا مى داند، دو دوتا چهارتا مى شود. اگر ما دو قانون قشنگ داشته باشيم، يكى «للذكر مثل حظ الانثيين» است. نمى خواهم شعار بدهم. هم چنين (ولكم في القصاص حياة يا اولى الالباب)([69]) را از قوانين قشنگ اسلام مى دانم .
n ـ ما مى گوييم لازمه فرمايش شما اين است. يعنى استمرار احكام را از اطلاق آن مى فهميم و اين اطلاق از ظواهر است، نه نصوص، پس اين اطلاق بايد امكان پذير باشد كه با ظلم عرض در زمانى شكسته شود .
o ـ اگر اطلاقات شد، بله. مى شود «معروف». ببينيد پيغمبر چگونه است: (يأمرهم بالمعروف و ينهاهم عن المنكر)([70]) . چيزى در يك روزى معروف بود، روز ديگر معروف نيست. خود خداوند مى فرمايد: (و عاشروهن بالمعروف) يك مصداقى در يك روز معروف بود، يك روز معروف نيست. ما نمى توانيم بگوييم مصاديق عوض نشوند. امام(قدس سره) بالاتر از اين را فرمود. ايشان فرمود حكومت مى تواند اجراى احكام را تعطيل كند و به تأخير بيندازد. امام اجرا را مى گويد و من شبيهش را مى گويم. يك روزى فقيهى در اين زمان چيزى را ظلم مى بيند و فتوا مى دهد. چه ابايى دارد. معذور است. اما استمرار به اين معنايى كه شما مى فرماييد، جزء بديهيات نيست. آن چه كه جزء بديهيات است، اين است كه پيغمبر هر حكمى را كه آورده، اين حكم نسخ نمى شود ؛ يعنى اگر فرموده «نماز جمعه در زمان حضور واجب است» ، اين مستمر و مسلم است و نسخ نمى شود ؛ اما اين كه همه موضوعات و عناوين، احكام مصاديق هميشه يكنواخت باشد، نمى شود، موضوع كه عوض مى شود، حكم هم به تبع آن عوض مى شود .
n ـ در اين نوشته هاى شما به دو دليل تمسك شده است: مخالفت روايات با قرآن و ديگرى حكومت ادله عدالت. آيا نتيجه اين دو دليل، يكى است يا متفاوت است؟
o ـ فرقى نمى كند. حكومت در جايى است كه دليل، لسان داشته باشد. حكومت مربوط لسان است .
n ـ در اصول فقه گفته اند كه دليل حاكم بايد دليل لفظى باشد. آن وقت همه ادله عدالت، دليل عقلى دارند و ادله لفظى اش نيز همه ارشادى است .
o ـ يعنى چه ارشادى است؟! مى گويم دليل لفظى دارد: (وما ربُّك بظلام)، ارشاد يعنى چه؟ ارشاد و مولويت ندارد. همان درك عقلى ما را با لفظ بيان كرده است ؛ پس مى شود دليل لفظى. اگر اعتبارات عقلايى كه لب است، يك روز به صورت قانون در آيند، اين مى شود لفظ. (وما ربّك بظلام للعبيد)، همانى است كه فطرت ما مى فهمد كه خدا ظالم نيست. بيان هست، وى بيان تشريعى نيست. وقتى دليل عقلى داريم، دليل لفظى آن ارشاد به همان دليل عقلى است. نمى گويم تشريع، بيان است. زير بنا را مى گويد. خود «وما ربّك» لفظ است. وقتى لفظ است، حاكم بر ادله مى شود ،
(وما جعل عليكم في الدين من حرج)([71]) لفظ است و حاكم است. آن چه شما مى فرماييد، درست است، اصلا اين حرف امام است . دليل حاكم، براى لسان دليل است و بدين جهت بناى عقلا و اجماعات نمى توانند حاكم بشوند. حكومت، لسان دليل است، لسان شرح «لا شكّ لكثير الشكّ»([72])، «الطواف بالبيت صلاة»([73]) . بنابراين حقّ با شماست كه نمى تواند دليل غير لفظى حاكم باشد، به اعتقاد من آن درك عقلى را به صورت لفظ براى ما بيان كرده است و همانى را كه خودش با لفظ بيان كرده، حاكم مى شود .
حضرت عالى روايات رد فاضل ديه در قصاص را مخالف آيات نفى ظلم در قرآن كريم دانسته و معيار تشخيص مخالفت را عرف قرار داده ايد. شاهد شما بر معيار بودن عرف امور زير است :
1. آيه (وما ارسلنا من رسول الاّ بلسان قومه)([74]) .
2. عبارت صاحب جواهر در رد سخن صاحب حدائق در بحث مواسعه و مضايقه([75]) .
3. اگر معيار تشخيص مخالفت روايت با قرآن عرف نباشد اصلا نمى توان مخالفت با قرآن را معيارى براى نادرستى روايت قرار داد([76]) .
4. اگر معيار تشخيص ظلم عرف نباشد آيات نفى ظلم معما مى شود([77]) .
براى تنقيح بيشتر اين استدلال اشكال هايى را به آن مطرح مى كنيم :
اشكال اوّل :
اقتضاى آيه (وما ارسلنا من رسول الاّ بلسان قومه)([78]) اين است كه شارع به زبان عرف سخن بگويد؛ و عرف، معيار تشخيص ظواهر الفاظ باشد. پس اگر روايتى بگويد «خدا در فلان مورد ظلم مى كند» عرف، معيار تشخيص ظهور اين روايت و آيه نفى ظلم است و نيز عرف تشخيص مى دهد كه اين روايت مخالف آن آيه است. تا اين جا هيج اشكالى وجود ندارد. اما اگر در روايت، حكمى آمده باشد كه مضمون آن اثبات ظلم نباشد بلكه عرف آن حكم را ظالمانه بداند (مانند روايات ردّ فاضل ديه در قصاص) در اين جا تشخيص ظالمانه بودن حكم توسط عرف كارى فراتر از تشخيص ظواهر الفاظ وتشخيص مخالفت اين ظاهر با ظاهر آيات نفى ظلم است. در اين جا عرف بايد با ملاك هايى در ظالمانه بودن آن حكم قضاوت كند. اين قضاوت خارج از دايره تشخيص ظاهر است و آيه (وما أرسلنا من رسول الاّ بلسان قومه) اين مرجعيت را براى عرف اثبات نمى كند .
نزاع صاحب جواهر و صاحب حدائق نيز ظاهراً بر سر اين است كه آيا روايات مواسعه، موافق آيه (اقم الصلاة لذكري)([79]) است يا روايات مضايقه. صاحب حدائق اين آيه را با استناد به روايات مفسّر معنا مى كند و آن را موافق روايات مضايقه مى داند و صاحب جواهر مى گويد نبايد آيه را با آن روايات مفسر معنا كرد و الاّ موافقت با آن روايات مى شود نه با آيه([80]) .
در اين نزاع نيز صاحب جواهر مرجعيت عرف در تشخيص ظهورات را مطرح كرده است؛ و اين مسئله نمى تواند شاهد ادعاى حضرت عالى باشد.
شاهد سوم نيز فقط مرجعيت عرف در تشخيص ظهورات الفاظ آيات و روايات و تشخيص موافقت و مخالفت اين ظهورات را اثبات مى كند اما عرف را در تطبيق و تشخيص ظالمانه يا عادلانه بودن احكام مرجع نمى كند ؛ زيرا اين تطبيق مؤونه اى بيش از دلالت الفاظ را نياز دارد.
پس اين سه شاهد، گرچه كاملا صحيح و غير قابل خدشه اند، اما نمى توانند ادعاى شما را اثبات كنند. مى ماند شاهد چهارم كه آن را در اشكال دوم مطرح مى كنيم .
اشكال دوم :
فرموده ايد اگر عرف را مرجع تشخيص ظالمانه بودن يا نبودن احكام ندانيم آيات نفى ظلم معما مى شود .
ظاهراً مراد از معما شدن آيه، لغويت آن است. يعنى اگر عرف نتواند درباره تك تك احكام قضاوت بر ظالمانه بودن يا نبودن آن بكند. آيات نفى ظلم لغو مى شود .
اشكال اين سخن آن است كه براى پرهيز از لغويت، همين مقدار كافى است كه گفته شود اين آيه ارشاد به حكم عقل است. يعنى همان گونه كه عقل حكم به نفى ظلم از خدا مى كند خداوند نيز همين مطلب را گفته است و اين اصلا لغو نيست. در اين صورت، آيه، عرف را مرجع تشخيص ظالمانه بودن يا نبودن تك تك احكام قرار نداده است، بلكه حكم عقل به نفى ظلم را از خدا تأكيد كرده است. استدلال شما وقتى صحيح است كه مرجعيت عرف براى تشخيص ظالمانه بودن يا نبودن حكم، تنها راه پرهيز از لغويت باشد.
اشكال سوّم:
اگر عرف معيار تشخيص ظالمانه بودن يا نبودن احكام باشد، سؤال مى شود عرف با چه ضابطه اى حكم روايت را ظالمانه مى پندارد؟ چند احتمال وجود دارد :
احتمال اول: شناخت عرف با قطع نظر از نصوص دينى معيار است و ضوابطى كه عرف در قضاوت به ظالمانه بودن حكم مى كند مهم نيست، بلكه همين مقدار كافى است كه عرف آن حكم را ظالمانه بداند .
احتمال دوم : شناخت عرف وقتى معيار است كه با توجه به آنچه از شريعت آموخته است حكم كند.
احتمال سوم: شناخت عرف وقتى معيار است كه بر اساس فطرت پاك و عقل سليم حكم كند .
هر سه احتمال با اشكال هايى مواجه است . از ظاهر كتاب قصاص حضرت عالى احتمال اول برداشت مى شود([81]) . و از مصاحبه قبلى احتمال دوم([82]) و سوّم([83]) . لطفاً بفرماييد آيا يكى از اين سه احتمال را مد نظر داريد يا احتمال ديگرى را. و در صورت اول پاسخ شما به اشكالات اين احتمالات چيست؟
نقد احتمال اول : 1. لازمه اين احتمال آن است كه شريعت در همه احكام اجتماعى تابع عرف باشد نه عرف تابع شريعت؛ زيرا عرف به هر حال در هر موضوع، حكمى را به عنوان عدل يا ظلم مى شناسد. چنان كه در جوامع غير دينى براى هر موضوعى قوانينى را جعل مى كنند و آن را عادلانه مى دانند. اين نكته باعث بى نيازى از دين مى شود .
2. احكام اجتماعى اسلام بايد براى جوامع مختلف در يك زمان و نيز زمان هاى مختلف براى يك جامعه متفاوت باشد ؛ زيرا عرف هر جامعه ممكن است چيزى را ظلم بداند كه ديگرى ظلم نمى داند. و اين مسئله با ثبات احكام شريعت منافات دارد .
تشبيه([84]) اين مسئله به مسئله «معروف» در آيات (وعلى المولود له رزقهن و كسوتهن بالمعروف)([85]) ، (عاشروهن بالمعروف)([86]) (للمطلقات متاع بالمعروف حقّاً على المتقين)([87]) و مانند آن مع الفارق است ؛ زيرا:
اولا : مرجع قرار دادن عرف در تطبيق «معروف» در اين آيات چندان دشوار نيست. «معروف» بر خلاف «عدالت» و«ظلم» مفهومى نيست كه عرف براى تطبيق آن بر مصاديقش نيازمند به كارگيرى ملاك هاى پيچيده باشد و لذا اختلاف زيادى هم در اين تطبيق رخ نمى دهد. اما تطبيق «عدالت» و «ظلم» بر مصاديقش و تشخيص اين كه آيا فلان حكم عادلانه است يا ظالمانه ضوابط و ملاك هاى پيچيده مى خواهد و هر مكتبى براى خودش احكامى را عادلانه يا ظالمانه مى داند .
ثانياً : مرجعيت عرف در تطبيق «عدالت» و «ظلم» همه احكام را تحت الشعاع عرف قرار مى دهد بر خلاف مرجعيت عرف در تطبيق «معروف» و مانند آن .
ثالثاً : عرف مى پذيرد اگر كسى از كشور خودش به كشور ديگرى رفت مصاديق «معروف» در نفقه متفاوت بشود و رعايت «معروف» در هر دو كشور را هم اسلامى مى داند ولى نمى پذيرد در يك كشور ديه زن نصف ديه مرد باشد، چون عرف آنجا اين حكم را عالمانه مى داند و در كشور ديگرى ديه زن برابر ديه مرد باشد چون نصف بودن ديه را ظالمانه مى دانند. ودر عين حال هر دو حكم را به عنوان حكم اسلام قبول كند. (توجه شود كه فرض اين احتمال آن است كه منشأ حكم عرف به ظالمانه بودن يا نبودن اصلا مهم نيست) .
رابعاً اگر تشبيه «عدالت» و«ظلم» به «معروف» صحيح باشد، بايد همان گونه كه شرع در مسئله نفقه به معروف، يك حكم بيشتر ندارد و فقيه فقط به آن حكم فتوا مى دهدو ديگر كارى با مصاديق آن ندارد، در دايره همه احكام اجتماعى نيز بايد يك حكم بيشتر وجود نداشته باشد و آن وجوب رعايت عدالت و پرهيز از ظلم است و فقيه بايد مصاديق آن را موكول به عرف كند. در حالى كه قطعاً چنين نيست و شارع، لا اقل در بسيارى از مصاديق عدالت، خودش حكم جعل كرده است و آن را به عرف موكول نكرده است .
نقد احتمال دوم: اگر مرجعيت عرف در تشخيص ظالمانه بودن يا نبودن حكم روايت مشروط به اين باشد كه عرف، ضوابط اين تشخيص را از شرع گرفته باشد اشكال هاى زير پيش مى آيد :
1 . گاه در برخى از مسائل، روايات فراوانى وجود دارد ؛ مانند نصف بودن ديه زن كه حتى ادعاى تواتر معنوى آن نيز شده است([88]) . در اين حالت عرفى كه مى خواهد به ظالمانه بودن آن حكم كند، يا اين روايات را ديده است يا نديده است در صورتى كه اين روايات را ديده باشد چگونه بر خلاف آن حكم به ظالمانه بودن آن مى كند. يعنى اگر حكم به ظالمانه بودن آن بكند نمى توان نام آن را عرف مستند به شرع گذاشت و در صورتى كه آن ها را نديده باز نبايد آن در عرف مستند به شرع ناميد .
بله، اگر درباره مسئله اى، يك روايت حكمى كرده باشد و در مقابل آن، ادله متعدد ديگرى بر خلاف آن موجود باشد عرفِ مستند به شرع مى تواند با استناد به آن ادله متعدد، حكم مخالف آن را ظالمانه بداند. ولى چنين فرضى درباره روايات نصف بودن ديه زن محقق نيست .
شايد منشأ تفاوتى كه شيخ طوسى ميان روايت ابى مريم و ديگر روايات باب گذاشته است([89]) همين نكته باشد .
2 . اگر عرف، به شرط استناد به شرع، معيار تشخيص ظالمانه بودن يا نبودن حكم است، بايد مراد از اين عرف، يا عرف متشرعه باشد و يا مراد از آن فقها باشد .
اگر مراد از آن، عرف متشرعه باشد، اعتبار عرف متشرعه در جايى است كه متصل به زمان معصومين باشد درحالى كه ادعاى حضرت عالى عرف جديد را نيز در بر مى گيرد([90]) . و اگر مراد از آن فقها باشد، چگونه است كه در طول تاريخ تشيع، فقها هرگز به ظالمانه بودن نصف بودن ديه زن حكم نكرده اند؟!
ادعاى اين كه فقها اين حكم را ظالمانه مى دانستند ولى غافل از مخالفت آن با قرآن بودند، عذر نابه جايى است ؛ زيرا بنابر فرض، عرف فقها، موضوعيت دارد و بالوجدان چنين عرفى از فقها در ظالمانه بودن حكم نصف بودن ديه وجود ندارد .
نقد احتمال سوم : اگر عرف، زمانى معيار تشخيص ظالمانه بودن يا نبودن حكم قرار گيرد كه حكم او مستند به عقل سليم و فطرت پاك باشد اشكال مى شود كه :
اولا : اين سخن به همان حكم عقل باز مى گردد و همه اصوليون اين مسئله را پذيرفته اند. يعنى معيار تشخيص ظالمانه بودن حكم، قضاوت عقل است نه عرف را مرجع كنيد نه عقل را .
ثانياً : سليم بودن عقل و پاك بودن فطرت غير قابل قضاوت است و ضابطه مند نيست و هر كسى عقل خود را سليم و فطرت خود را پاك مى داند .
با ابطال احتمالات سه گانه، شما نمى توانيد پاسخ دهيد كه معيار واقعى در تشخيص ظالمانه بودن يا نبودن حكم، فقيه است . اگر فقيه خودش حكمى را ظالمانه ديد آن را كنار مى گذارد .
اين پاسخ صحيح نيست ؛ زيرا :
اولا شما معيار را عرف دانسته ايد و ادعاى فقيه بايد اين باشد كه عرف چنين حكم مى كند. در اين حالت سؤال مى شود كدام عرف؟ و باز همين سه احتمال مطرح مى شود و اشكال هايش باز مى گردد .
ثانياً : اگر بگوييد به هر حال فقيه يقين به ظالمانه بودن حكم دارد ولو اين قضاوت او ضابطه مند نباشد مى گوييم در اين حالت فتواى او فقط براى شخص خودش حجت است و قابل تقليد نيست ؛ و يا لا اقل جواز تقليد از او، مبنايى مى شود، زيرا يقين او ضابطه مند نيست .
اشكال چهارم :
ابى مريم روايتى در رد فاضل ديه در قصاص زن به مرد دارد و روايات فراوانى نيز در ردّ فاضل ديه در قصاص مرد به زن وجود دارد. اشكال فرموده ايد كه چرا شيخ طوسى روايت ابى مريم را خلاف «النفس بالنفس» دانسته ولى آن روايات ديگر را مخالف آيه ندانسته است([91]) .
در دفاع از شيخ طوسى چند نكته گفته مى شود. اين نكات مى تواند به عنوان اشكال به استدلال شما نيز محاسبه شود :
الف) آيه «النفس بالنفس...» در مقام بيان اين است كه در برابر يك نفر فقط يك نفر قصاص شود نه بيشتر و در برابر چشم فقط چشم قصاص مى شود نه بيشتر و... و در مقام بيان زائد بر اين مطلب نيست. شاهد اين ادعا آيه «الانثى بالانثى» است كه چنان چه خود حضرت عالى به تأسى علامه در الميزان([92]) فرموده ايد([93]) مفسر آيه «النفس بالنفس» است و در برابر اين فكر جاهلى است كه در برابر زن جز به قصاص مرد، و در برابر يك نفر جز به قصاص دو نفر، و در برابر عبد جز به قصاص حر راضى نمى شدند .
پس مضمون آيه اين است كه قاتل را فقط مى توان قصاص كرد و نمى توان بيش از آن مطالبه اى از او داشت. شيخ نيز از آيه همين مضمون را فهميده است زيرا مى گويد: «فحكم ان النفس بالنفس ولم يذكر معها شىء آخر»([94]) يعنى قاتل در برابر مقتول فقط كشته مى شود و چيز ديگرى بر او نيست. اين مضمون با روايت ابى مريم مخالف است اما با روايات رد فاضل ديه در قصاص الحر بالحرة مخالف نيست، زيرا در روايت ابى مريم علاوه بر قصاص زن، پولى نيز از اولياى او مى گيرند و قاتل بيش از جان خود بدهكار مى شود درحالى كه در روايات رد فاضل ديه در قصاص الحر بالحرة قاتل بيش از جان خود بدهكار نيست. بله رد فاضل ديه از سوى اولياى مقتول به قاتل حكمى است كه آيه در مقام نفى آن نيست .
ب) روايت ابى مريم مخالف مجموعه رواياتى است كه مى گويد انسان بيش از نفس خود جنايت نمى كند و اگر او را قصاص كنند چيز ديگرى بر اولياى او نيست([95]) . پس روايت ابى مريم مخالف با روايات نيز است و از اين باب نيز بايد آن را كنار گذاشت. از ظاهر عبارت شيخ به دست مى آيد كه او نكته مخالفت روايت ابى مريم با اين روايات را همان نكته مخالفت آن با آيه «النفس بالنفس» مى داند .
پس اگر شما بخواهيد رد فاضل ديه از سوى اولياى مقتول به قاتل در قصاص الحر بالحرة را مخالف آيه «النفس بالنفس» بدانيد بايد دو امر را اثبات كنيد :
اول اين كه آيه از اين حيث نيز در مقام بيان است.
دوم اين كه ايه «النفس بالنفس» آبى از تقييد و تخصيص است.
امر اول مخالف شواهدى است كه در تفسير آيه ذكر شد. وامر دوم نيز عرفاً ممنوع است. حضرت عالى در كتاب قصاص براى آبى بودن آيه «النفس بالنفس» از تخصيص و تقييد شاهدى نياورده ايد بلكه سريعاً آبى بودن آيات نفى ظلم را مطرح فرموده ايد([96]) . آبى بودن آيات نفى ظلم مثبت آبى بودن آيه «النفس بالنفس» نيست .
اشكال پنجم :
در پاسخ كتبى به سؤال هاى اول قاعده عدالت، اين قاعده را به قواعد لا حرج ولا ضرر تشبيه كرده، قاعده عدالت را حاكم بر ادله احكام معرفى كرده بوديد. در مجموعه دوم سؤال هاى كتبى، و نيز در مصاحبه اى كه با حضرت عالى انجام شد اشكال كرده بوديم([97]) كه مرحوم آقا ضيا(قدس سره) معتقد است قاعده لا حرج در مواردى جارى شده است كه حكم آن از ادله ديگرى نيز روشن است پس